Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0004925
Procedimiento Ordinario 299/2017
Demandante: D./Dña. Joaquín
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 54/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 299/2017, interpuesto por don Joaquín , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Fernández Salagre y asistido por la Letrada doña
María Cristina Burgos Díaz, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra
la resolución de fecha 21 de septiembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Manila
denegatoria de visado de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del
Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Joaquín se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2.017 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 17 de enero de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso don Joaquín impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Manila por las que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral al resultar beneficiario de un visado de estudios.

La parte recurrente indica que es su voluntad la de quedarse en España, más allá de sus estudios universitarios, para lo que cuenta con medios económicos suficientes, proporcionados por sus padres. En prueba de la voluntad de residir en España, con independencia de que esté cursando estudios universitarios, procedió a adquirir las fincas registrales números NUM000 (vivienda), NUM001 , subfinca NUM002 (garaje) y NUM003 , subfinca NUM004 (trastero) del Registro de la Propiedad nº 1 de Moncada y sitas en el mismo municipio (folio 8 del expediente administrativo). Asimismo posee cuentas bancarias en las entidades BANCO DE SANTANDER, S.A. y CAIXABANK, S.A. tal y como resulta de los certificados presentes en el expediente administrativo con un saldo muy superior a 400% del IPREM y, asimismo, acreditó el cumplimiento de los restantes requisitos exigidos por los arts. 46 y ss. del Real Decreto 557/2011 .

Indica que la justificación dada por la resolución, cuya motivación entiende insuficiente, está ausente en los requisitos para la concesión de la autorización solicitada, así como las causas de exclusión ( arts. 46 y 48 del Reglamento de Extranjería ) y la Administración sólo puede comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos y, si así se acreditan, como es el caso, no queda más que proceder a su concesión con arreglo a derecho, pues lo contrario da lugar a una arbitrariedad inadmisible, prohibida por el art. 9.3 CE .

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe reproduciendo el contenido de la resolución impugnada y al que está negando que carezca de motivación.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Este es el visado con el que contaba el recurrente en el momento de presentar su solicitud Esta Sala, partiendo de que el solicitante, como se estableció en el principio de estos fundamentos, es estudiante, con domicilio declarado en España, con vigente permiso de residencia en España, corroborado por esa concesión del correspondiente visado de estudios de larga duración que señala el acto recurrido y que no es negado en la demanda), entiende que legalmente no cumple con los requisitos exigidos por la normativa expuesta para poder obtener una autorización de residencia temporal no lucrativa.

Efectivamente, en la fecha de presentación de la solicitud del presente visado de residencia temporal no lucrativa la autorización de residencia por estudios de ese estudiante estaba vigente, por lo que el mismo no se encontraba residiendo en China, lo que impide a tenor de la normativa expuesta, como razona correctamente el acto recurrido, la concesión de aquel visado, con independencia de que se cumplan en su caso los requisitos de poseer medios económicos. Como dijimos en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (recurso 200/2017 ) de la lectura de los artículos 46 , 47 , 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 'el primer y fundamental requisito de un visado como el presente es que el extranjero solicitante no esté residiendo legalmente en España, ni tampoco haciéndolo de forma irregular' debiendo tenerse en cuenta que 'La disposición cuarta del mismo reglamento dispone en su apartado 1.f) que se inadmitirán a trámite las solicitudes (...)) cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento'.

Por otro lado, de conformidad con los artículos 2 g ), 3.1 y 12.1 de la Directiva del Consejo 2004/114/ CE, de 13 de diciembre de 2004 (la Directiva 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016 no la deroga hasta 24 de mayo de 2018 aunque sus artículos 3.23 ) y 18.2 no difieren esencialmente en su contenido), la autorización de estancia por estudios es una autorización expedida por las autoridades del Estado miembro que permite a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio, de conformidad con la letra a) del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento CE no 1030/2002, que abarca la duración de los estudios. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, con arreglo a los considerandos 6 y 7 de la Directiva 2004/114, ésta tiene por finalidad favorecer la movilidad hacia la Unión Europea de los estudiantes nacionales de terceros países a efectos de estudios, y que esta movilidad tiene por objeto promover Europa como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional (sentencia de 21 de junio de 2012, Sommer, C 15/11, EU:C:2012:371 , apartado 39).

Cuando el recurrente obtuvo la autorización para realizar sus estudios en España lo fue en función de dicha finalidad que conlleva, por definición, la de permitir su estancia sin realizar actividades sin finalidad laboral y así se debe deducir del artículo 17, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/114 , que permite a los estudiantes incluidos en su ámbito de aplicación trabajar por cuenta ajena y que podrán tenerlo a ejercer una actividad por cuenta propia, al margen del tiempo de estudio y con sujeción a las normas y requisitos aplicables a la actividad correspondiente en el Estado miembro de acogida y a tales efectos el Título XII del Reglamento de Extranjería, que regula la modificación de las situaciones de los extranjeros en España, en sus artículo 199 y siguientes se limita a recoger dicha posibilidad sin que, en ningún caso, se permita ni la modificación ni la compatibilidad de ambas autorizaciones por lo que el recurso deberá ser desestimado.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Joaquín contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Manila.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0299-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0299-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ