Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 293/2015 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000293/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003132
SENTENCIA Nº 544/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación N.º 293/2015 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ELX, representado
por la Procuradora Dña. Elena Gil Bayo, contra la Sentencia n.º 65/2014, de 05/marzo, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Elx , dictada en el Recurso Ordinario nº 242/2008, siendo apelado D.
Leonardo , quien comparece a través de la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 65/2014, de 05/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elx .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime la demanda.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de noviembre de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 65/2014, de 05/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elx .

En el fallo se dice: '1º.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leonardo , contra el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ELCHE, frente a la resolución reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia, anulando la resolución recurrida por no ajustarse a Derecho.

2º.- Se reconoce el derecho del recurrente, como situación jurídica individualizada, a ser nombrado funcionario de carrera, en calidad de Ayudante de Jardinería, retrotrayendo el nombramiento a la fecha en que fueron nombrados los que como él superaron el Concurso -Oposición Libre, publicado en el B.O.P. en fecha 10.05.2006, con derecho al importe que resulte de la liquidación de haberes procedente, en relación con los salarios que debieron ser percibidos y que no estén prescritos, hasta la actualidad, que deberá abonarle la Administración demanda.

3º.- Sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 21.02.2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 22.11.07, por la que se acordó anular las actuaciones respecto del recurrente en el proceso de selección de Ayudantes de Jardinería, declarando que no procede su nombramiento como funcionario de carrera en plaza de esa categoría.

Interesa la parte demandante que anule la resolución recurrida por ser contraria a Derecho, así como se le reconozca como situación jurídica individualizada su derecho a ser nombrado funcionario de carrera desde el día en que debió ser nombrado, tras superar las pruebas de selección, con liquidación de haberes desde entonces.

La Administración demandada interesa la inadmisibilidad del presente recurso y subsidiariamente la desestimación del presente recurso'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se articulan en torno al alegato de que la sentencia apelada incurren en error en la apreciación de la prueba, dando por hecho que el puesto de ayudante de jardinería era susceptible de adaptación y que el demandante se encontraba en condiciones de prestarlo.

Se alega que consta en el expediente que para poder participar en las pruebas selectivas se precisa que el aspirante no poseía una discapacidad de grado igual o superior al 33% y poseer la compatibilidad con las funciones propias del puesto, tanto las fundamentales, como otras de segundo orden o complementarias así como una capacidad física suficiente para el ejercicio normal de la función, que comprobaría el Servicio de Prenvención de riesgos laborales de la organización convocante, una vez superadas las pruebas el procedimiento selectivo (base 2.1.4).

En la misma resolución se especificaba en las áreas propias del puesto, conforme al anexo II: abrir zanjas para instalación de tuberías hubo otros menesteres y realizar limpiezas letras tardías con esfuerzo físico. Se reproduce la resolución cuando se dice que no se ha adoptado ' como medida coercitiva la decisión de no aptitud esta persona para la plaza la cual se presentó, sino como medida preventiva década su propia salud, siempre atendiendo al nivel de carga y riesgo que conlleva en el desarrollo de las tareas propias de este tipo de puestos de trabajo, sin menoscabo de que pudiera presentarse a cualquier plaza que esta corporación tenga a bien convocar siempre y cuando sus tareas sean de carácter sedentario'.

Se añade que del propio informe que se acompañó por el recurrente a la demanda se deduce que viene medicándose con 'Sintron' a consecuencia del infarto, que sufre fatiga como secuela del infarto agudo de miocardio y que se constata la imposibilidad de realizar tareas con esfuerzos físicos como trasladar materiales pesados y abrir zanjas, exposición al sol, manejo de herramientas cortantes, incompatibles con la medicación anticoagulante 'Sintron' sin que el puesto de trabajo se adapte; asimismo se aduce que con posterioridad la presentación de la demanda sufrió dos episodios como infarto por angina de pecho tal como fue reconocido por el perito-testigo Dr. Eladio a presencia judicial.

Por tanto se aduce que la sentencia apelada parte de una percepción incierta cuales el error del Ayuntamiento.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. En particular se sostiene la preferencia de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida de forma especial en relación con el informe de la sanidad pública (conforme al cual el demandante podría realizar trabajos de carga moderadamente) y la pericial del Dr. Eladio que concluye que en la situación clínica actual del demandante se le permite desarrollar ocupaciones fundamentales del puesto de trabajo de ayudante de jardinería y que pueda adaptarse perfectamente a la discapacidad del actor (del 33%): y que precisamente el actor opositor que obtuvo plaza a través del tumor de minusválidos. Además que consta en el expediente administrativo certificado de compatibilidad para el desempeño de tareas y funciones del puesto de ayudante de jardinería emitido por la Consellería de bienestar social de defecha 24/julio/2007.

Sobre esas bases, se apunta que nada racionalmente hacía posible denegar al demandante y la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo para el que había accedido legítimamente como funcionario de carrera tras superar el proceso de oposición.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: 'Segundo.- De la documental que obra en las actuaciones queda acreditado que el recurrente, con una minusvalía reconocida del 33%, superó todas las pruebas del concurso-oposición libre convocado por el ayuntamiento de Elche para la provisión en propiedad de 57 plazas de ayudante de jardinería, quedando en el puesto número 8, con derecho a plaza por el turno de minusválidos (folio 106 E.A.) No obstante lo anterior, la Administración demandada, por resolución de fecha 22.11.07, basándose en un informe de los servicios médicos del propio Ayuntamiento de Elche, de fecha 02.10.2007, dictó decreto en virtud del cual se anulaban las actuaciones respecto del recurrente, declarando no proceder su nombramiento como funcionario de carrera en la plaza de Ayudante de Jardinería, considerándolo no apto para ejecutar ese trabajo. Esa resolución quedaría posteriormente confirmada en la resolución recurrida.

A la vista de la prueba documental practicada, existen varios informes médicos que se pueden entender como contradictorios respecto de la aptitud para la plaza pretendida por el recurrente y de los que se pueden extraer distintas posiciones en relación con la aptiud del Sr. Leonardo en relación con las condiciones de salud y físicas necesarias para el desempeño ese puesto de trabajo, habiendo sufrido un infarto en el año 2000 y teniendo una discapacidad reconocida del 33%.

En informe médico aportado con el escrito de demanda, elaborado por esos servicios médicos municipales, de fecha 12.09.2007, se señala respecto de la aptitud del Sr. Leonardo , la imposibilidad de realizar tareas que impliquen esfuerzos físicos, aconsejando la evitación de esfuerzos como abrir zanjas, trasladar materiales pesados y manifestaba la imposibilidad de adaptaciones a tareas con esfuerzos implícitos y concluía dictaminando como médicamente no apto al hoy actor.

De otra parte, el recurrente aporta otros dos informes con su escrito de demanda: uno precedente de la Agencia Valenciana de Salud (Hospital General Universitario de Elche), en el que se concluye que éste puede realizar trabajos de carga moderadamente, evitando esfuerzos isométricos intensos y otro del Dr. Eladio (folios 124 a 126 E.A.) que concluye que la situación clínica actual del Sr. Leonardo le permite desempeñar las ocupaciones fundamentales del puesto de trabajo de ayudante de jardinería, considerando que las tareas propias de ese puesto pueden adaptarse a las limitaciones que presenta el hoy actor, con el correspondiente informe de adaptabilidad a su discapacidad, conforme a lo previsto en el R.D. 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

Consta igualmente en el expediente administrativo certificado de compatibilidad para el desempeño de tareas y funciones del puesto de ayudante de jardinería, emitido por la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, de fecha 24.07.2007 (folio 128 E.A.), por el que se considera al recurrente como apto para realizar ese trabajo.

Posteriormente, en fecha 20.02.2008, la Administración demandada emitió otro informe médico, firmado por el Dr. Armando en el que venía a reforzar su postura respecto la ineptitud del recurrente para desempeñar el puesto de trabajo de auxiliar de jardinería al resolver el recurso de reposición, en fecha 21.02.2008.

Se entiende de relevancia la declaración del perito que realizó el informe médico arriba citado, D. Eladio , médico que ejerce sus funciones en la Sanidad Pública, quien con objetividad y precisión, en el acto de la vista, una vez que ratificó su informe y aclaró el error que en él figuraba (aclarando que debía de constar 'apto' en lugar de no apto) , manifestó que recurrente tenía aptitud para desempeñar el puesto de ayudante de jardinería, con limitaciones en cuanto a la realización de esfuerzos físicos por cuanto tiene reconocida una minusvalía del 33% y accedió al concurso oposición al efecto por el turno de minusválidos. Respecto del uso del Sintrom y sus repercusiones para desempeñar ese puesto de trabajo, señaló que ese medicamento es un salvavidas aunque se han de evitar heridas y contusiones y concluyó que el recurrente podía ser apto para realizar ese trabajo, adoptando ciertas medidas preventivas, a fin de evitar cortes y contusiones, tales como utilizar guantes.

Tercero.- El artículo 10 R.D. 2271/2004, de 3 de diciembre , por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, prevé la adaptación a esas personas de los puestos de trabajo, señalando en su apartado primero que 'En las solicitudes de adjudicación de destino correspondientes a pruebas de nuevo ingreso o promoción interna y en las de participación en procesos de provisión, los empleados públicos con discapacidad podrán pedir la adaptación del puesto o de los puestos de trabajo correspondientes. A la solicitud se deberá acompañar un informe expedido por el órgano competente en la materia, que acredite la procedencia de la adaptación y la compatibilidad con el desempeño de las funciones que tenga atribuido el puesto o los puestos solicitados.En cualquier caso, la compatibilidad con el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo se valorará teniendo en cuenta las adaptaciones que se puedan realizar en él.' A la vista del citado precepto y tratándose de desempeñar un trabajo de ayudante de jardinería, resulta evidente que podría adaptarse fácilmente su desempeño a las condiciones físicas del recurrente, antes de declararlo no apto tras haber superado todas las pruebas de acceso a la función pública por el turno de minusválidos.

En el caso que nos ocupa, habida cuenta de las tareas que conlleva el desempeño del puesto de ayudante de jardinería (folio 33 E.A.), se entiende que éstas, en su mayoría, son fácilmente asumibles por el recurrente y ha de concluirse que la Administración no tuvo en cuenta la posibilidad de adaptación de ese puesto a la minusvalía del recurrente, con asignación de los trabajos que podría ejecutar sin problema alguno.

Por el contrario, optó por la vía más radical, privando al recurrente de la plaza obtenida legítimamente conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad que informan el acceso a la función pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 C.E .

De otra parte, se toma en consideración que si bien la parte demandada denegó la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo de Ayudante de Jardinería, como funcionario de carrera conforme a informes elaborados por sus servicios médicos, sin embargo, no tuvo en cuenta tales informes a la hora de contratar los servicios del hoy actor como auxiliar de instalaciones deportivas, peón de montajes, peón de pintura o peón especialista (folios 12 a 21 E.A.) En razón de lo expuesto, procede estimar el presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y declarando el derecho del recurrente al nombramiento del que fue privado por dicha resolución como ayudante de jardinería desde el día en que debió serlo y con derecho al importe que resulte de la liquidación de haberes oportuna en relación con los salarios que debieron ser percibidos y que no estén prescritos, hasta la actualidad, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 18 LHPGV.'

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la desestimación del presente recurso.

En efecto, en el presente caso, lo primero a señalar es que el demandante con una minusvalía reconocida del 33%, tal como se dice -y se ha destacado de la sentencia transcrita- superó todas las pruebas del concurso-oposición libre convocado por el ayuntamiento de Elche para la provisión en propiedad de 57 plazas de ayudante de jardinería, quedando en el puesto número 8, con derecho a plaza por el turno de minusválidos.

Lo segundo, que no se ve razón para justificar una distinta valoración de la prueba -cuya apreciación directa por la inmediación supone un elemento de juicio que refuerza esa estimación- y de las conclusiones a que se llega en la sentencia apelada, en especial en relación con la pericial, cuya apreciación es reflejada de forma detallada, y en relación con el resto de elementos de juicio que se reseñan. Cuestión distinta es que destaque en la sentencia aquellos medios probatorios y elementos de juicio que estime de especial relevancia para fundar la decisión y que el apelante muestre su disconformidad con esa valoración. Pero ello no implica infracción en esa valoración de la prueba.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ELX frente a la Sentencia n.º 65/2014, de 05/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elx .

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.