Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 545/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 543/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00545/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 543/18
RECURRENTE: Dª María Inmaculada
PROCURADOR: Dª MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 543/18, interpuesto por Dª María Inmaculada , representada por
la Procuradora Dª Marta María Arija Domínguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alberto Rendueles
Gil, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en Españ, representada por
la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Alberto Pozo Rosales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 27 de febrero de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada 1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª María Inmaculada , la resolución del Consejero de Sanidad del Principado de Asturias que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquél frente a la Resolución del Consejero de Sanidad de 2 de abril de 2018 (P. 2017/36), por la que se resolvió la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el SESPA en cuantía de 461.077,19 €.

1.2 La demanda se fundamenta en la asistencia sanitaria prestada por el SESPA desde que la recurrente, estando embarazada, acudió el 15 de noviembre de 2015 por problemas en el curso del mismo, y siendo hospitalizada el 23 de diciembre de 2015 en el HUCA, tras realizar laparoscopia diagnóstica y tratamientos, se le da el alta el 28 de diciembre de 2015 con diagnóstico principal de Quiste de ovario hemorrágico e hidrosalpinx que le impiden tener hijos en el futuro, manifestado tras sufrir la baja laboral y diversas atenciones sanitarias, una vez practicadas resonancias magnéticas que aprecian dolencias varias (lesión quística a nivel de ovario derecho sugestivo de cistonadenoma ovárico, focos de hemorragia, engrosamiento e irregularidad en ambas caderas). Tras los retrasos sufridos en el HUCA pese a las quejas de la paciente, se vio obligada a operarse en la Clínica Quirón por endometrosis, quistes ováricos y fibromioma uterino. Se adjunta informe del Dr. Cecilio , que aprecia los siguientes errores: A) Mala praxis en la valoración de urgencias el 15 de noviembre de 2015, porque a los tres días existe un absceso tubo-ovárico derecho; insuficiencia de la exploración, analítica y ecografía efectuada pues tendría que habérsele diagnosticado la EPI de grado III (Enfermedad Pélvica Inflamatoria); no se realizaron cultivo vaginal ni de chlamydias; considera que ese diagnóstico rápido hubiese evitado la progresión de la enfermedad, evitado la laparoscopia, la pérdida de trompas y la consiguiente esterilidad; B) Asimismo considera que la laparoscopia se realizó de forma incorrecta, pues se extirpó totalmente el anejo izquierdo, sin patología grave y se resecó parcialmente la trompa derecha afectada, que sería fuente de problemas posteriores, por lo que considera el perito que habría que haber reconvertido la laparoscopia en laparotomía para conseguir la cirugía óptima; C) Incorrecto seguimiento post- intervención, pues las complicaciones a nivel abdominal no se hubieran producido de tratar correctamente la colección existente en la zona axilar derecha.

Como consecuencia de la negligencia médica considera la demanda que la demandante ha sufrido la pérdida de las trompas del útero, esterilidad, baja laboral hasta el 9 de marzo de 2016 y posterior dolor de cadera y dolencias que se recogen en la resonancia de 17 de agosto de 2016 y 19 de octubre de 2016, período de estabilización y daño moral que se evalúa en 461.077,19 euros. Se insistió en que por su edad y circunstancias, de estar sometida a programa de fertilidad deberían haber extremado el cuidado, por lo que ha perdido la posibilidad de tener hijos.

1.3 Por el letrado del SESPA se formuló contestación a la demanda y tras exponer el historial clínico, se adujo que en cada visita a urgencias se valoraron correctamente los síntomas y se realizaron las pruebas indicadas para el diagnóstico de la etiología. Considera que se ajustó el tratamiento a la 'lex artis', tal y como lo relata el Consejo Consultivo del Principado en su dictamen, y se trajo a colación la jurisprudencia consolidada sobre responsabilidad sanitaria.

1.4 En la misma línea se opone la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, si bien con apoyo en dictamen pericial que descarta toda negligencia o error médico y cuestionando por desproporcionada la indemnización reclamada.



SEGUNDO.- Antecedentes Constituyen antecedentes del caso relevantes: 1. La paciente Dª María Inmaculada , en origen estaba sometida a Técnicas de Reproducción asistida en clínica privada, y acudió al Servicio de Urgencias del HUCA por Síndrome de Hiperestimulación Ovárica.

2. El 15/11/2015 acudió al Servicio de Urgencias del HUCA por 'manchado vaginal'. Se diagnostica un 'aborto diferido de 9 semanas'.

3. Acude nuevamente el 16/11/2015 debido a sus 'dolencias' y se administra Cytotec.

4. El 17/01/2015 ingresa para 'legrado evacuador' que se realiza el 18/11/2015, previo consentimiento informado; la anatomía patológica había mostrado la existencia de 'restos ovulares y embrionarios'. Es dada de alta el 19/11/2015 con buen estado general.

5. El 25/11/2015 acude al Servicio de Urgencias del HUCA, observándose 'escaso sangrado activo y dolor a la palpación profunda el FII y dolor en articulación coxo- femoral' y con analítica que no indica proceso infeccioso (no presencia de leucocitosis).

6. El 17/12/2015 acude al Servicio de Urgencias del HUCA no solicitándose valoración por Ginecología.

7. El 22/12/2015 acude a urgencias y es ingresada en el Servicio de Ginecología, y se diagnostica 'tumoración heterogénea anexial de probable etiología infecciosa y quiste simple anexial'. Se aplica tratamiento antibiótico.

8. El 23/12/2015 la paciente es intervenida de un absceso anexial por vía laparoscópica (Laparoscopia diagnóstica). En ese acto quirúrgico se apreció un 'quiste de ovario izquierdo de unos 8 cm de contenido hemorrágico, móvil y de aspecto benigno, con trompa izquierda dilatada, trompa derecha dilatada formando hidrosalpinx que engloba el ovario derecho, pegado a pared posterior de útero y recto (...) por lo que se retira la pieza'. El 28 de diciembre de 2015 recibe el alta.

9. El 13/01/2016 ingresa con sospecha diagnóstica de quiste ovárico hemorrágico, y siendo dada de alta el 19/01/2017.

10. El 25/2/2016 se realiza una ecografía y se confirma la desaparición del quiste hemorrágico previo.

11. Consultas posteriores refieren dolor en cadera izquierda, realizándose Radiografía de ambas caderas que se presenta normal y se remite al Servicio de Traumatología para valorar el dolor y tratamiento rehabilitador.



TERCERO.- Marco jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria 3.1 Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa el límite de la antijuridicidad cuando afirma que, '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.' Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

3.2 En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que sienta: ' ...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la salud plena del paciente o la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).



CUARTO.- Sobre el supuesto error de diagnóstico 4.1 La demandante sitúa el origen de la responsabilidad sanitaria en la mala praxis de la administración sanitaria, al efectuar la valoración cuando la paciente acudió a urgencias el 15 de noviembre de 2015, dada la insuficiencia de la exploración, analítica y ecografía efectuada pues tendría que habérsele diagnosticado la EPI de grado III (Enfermedad Pélvica Inflamatoria), y en cambio, no se realizaron cultivo vaginal ni de chlamydias; considera que ese diagnóstico rápido hubiese evitado la progresión de la enfermedad (porque a los tres días existe un absceso tubo-ovárico derecho), y con ello se hubiese evitado la consiguiente laparoscopia, la pérdida de trompas y la subsiguiente esterilidad.

Este planteamiento de la demandante encadena varios sucesos y vicisitudes que guardan correlación temporal pero no correlación causal. Nos referimos a que no apreciamos el nexo de causalidad entre el diagnóstico efectuado el 15 de noviembre de 2015, por el servicio de urgencias del HUCA y la derivación de la enfermedad, ya que lo relevante a los efectos indemnizatorios que enjuiciamos radica en si la sanidad pública, a la vista de la sintomatología presentada, ofreció una respuesta en atención, medidas y diagnóstico razonable, o si por el contrario se apartó de los protocolos marcados o si erró en las mismas o si frustró posibles medidas disponibles para alcanzar ese resultado.

Este punto crucial, de alzar la responsabilidad sanitaria, no constituye una cuestión jurídica sino una cuestión de ciencia médica que debe ser esclarecida y explicada por pruebas emitidas por peritos con titulación y bajo criterios técnicos rigurosos. Pues bien, la demanda considera que el 15 de noviembre de 2015, no se advirtió por el Servicio de Urgencias del HUCA de que había sufrido un episodio previo de Enfermedad Pélvica Inflamatoria (EPI), dilatando hasta el 14 de diciembre de 2015 la realización de una ecografía y pese a ingresar con fuertes dolores y fiebre, solo se le diagnostica una gastroenteritis, sin que se le haya diagnosticado ni el EPI ni le hubiere remitido al Servicio de Ginecología. Finalmente, el 22 de diciembre es atendida por Ginecología y se detecta la masa pélvica y tumoración que determina la intervención por laparoscopia y el alta de 28 de diciembre, derivando ello en la extirpación de las trompas y del ovario derecho y consiguiente esterilidad.

4.2 Podemos aceptar pues resulta convincente, la explicación del Dr. Cecilio , perito de parte demandante, que el 17 de noviembre de 2014 se debería haber realizado una ecografía o pruebas complementarias que hubieran permitido detectar una masa progresiva hacia los 10 cm (como la que se constató cinco días después), y ello porque no resulta verosímil ni razonable que dicha masa brotase espontáneamente y con ese tamaño.

Ahora bien, discrepamos en las consecuencias que anuda el citado doctor al hecho de no haberse realizado tales pruebas puesto que una cosa es detectar una masa de endometriosis o tumoral y otra muy distinta que ello fuese revelador de la Enfermedad Pélvica Inflamatoria, pues aquel hallazgo no conduce a este otro.

En efecto, según la pericial de la aseguradora (Dres. Felix , Francisco y Dª Gracia , especialistas en Obstetricia y Ginecología, folios 221- 238 expediente), que se revela razonada, rigurosa y convincente, por la naturaleza de la Enfermedad Pélvica Inflamatoria (EPI) de variado origen y manifestación, la evidencia de la endometriosis o tumoración no comportaba la necesidad del diagnóstico de EPI, no resultando correcto anudar esas circunstancias. En efecto, la EPI se refiere 'a la inflamación e infección de las trompas de Falopio, ovarios y estructuras adyacentes, no relacionada con cirugía, y que provoca combinaciones de endometritis, salpingitis, abscesos tuboováricos y pelviperitonitis, pudiendo agravarse con perihepatitis y periesplenitis (...).

El síntoma más frecuente de la EIP es el dolor hipogástrico, bilateral, y su intensidad varía de totalmente ausente (EIP silente) a muy intenso en cuadros con un componente peritoneal importante. Acompañándolo puede aparecer fiebre o febrícula (...). Estos síntomas, que son los criterios diagnósticos esenciales, sin embargo se encuentran ausentes hasta en 1/3 de las pacientes afectadas, lo que dificulta grandemente el diagnóstico de la infección y por lo tanto su tratamiento precoz en aras de minimizar las secuelas. Siempre se debe sospechar una EPI si además de dolor hipogástrico la paciente refiere fiebre o leucorrea'. Dicho pericial aclara que en caso de realizarse la ecografía 'la imagen ecográfica de un absceso ovárico o tubárico es muy similar a la que se encuentra en procesos como la endometriosis, el quiste hemorrágico o el embarazo extrauterino'; y concluye: 'la inespecificidad de los síntomas de la EIP, pudiendo estos estar ausentes hasta en la tercera parte de las pacientes; la dificultad del diagnóstico derivada de dicha inespecificidad; la no existencia de pruebas diagnósticas especiales que ayuden al diagnóstico, excepto cuando se trata de una infección avanzada en la que se hayan formado absceso tubáricos; la existencia de cuadros desde muy leves a muy complejos, lo que facilita la aparición de secuelas, principalmente el dolor pélvico crónico'. Esta pericial descarta que el legrado por aborto practicado el 18 de noviembre sea causante de la infección, y señalando que los síntomas de la paciente ofrecidos en Urgencias el 25 de noviembre (dolor en la zona ingle y glúteos) no eran propios de la EIP, unido a que la analítica de leucocitos bajos y la ecografía ginecológica fueron normales. En esas condiciones, no cabe aceptar la técnica de razonamiento del perito de parte que efectúa un análisis retrospectivo, partiendo del desenlace final, para confirmar lo que debiera haber sido un diagnóstico previo.

En cambio, cuando la paciente acude el 17 de diciembre de 2015, es derivada al Servicio de Ginecología, tras acudir a Urgencias, es cuando ya ofrecía síntomas como fiebre, dolor lumbar e hipogastrio y diarrea, con fiebre previa, con sospecha de proceso infeccioso, y sin embargo el médico no solicitó valoración por el ginecólogo sino que se limitó a prescribir tratamiento con antibiótico (ciprofloxacino), lo que resulta adecuado a la vista de los síntomas y antecedentes que apuntaban a indicios de diagnóstico de EPI. Asumimos la explicación razonada del perito de la aseguradora relativa a que ' no se hizo ecografía, pero sí una radiografía simple de abdomen que fue la normal. No existía indicación de hacer ecografía ginecológica por dos motivos: el más importante, porque la clínica no se refería al aparato genital; el segundo, porque tres días antes, el 14 de diciembre, se le había realizado una ecografía que descartaba patología ginecológica a excepción del quiste de ovario izquierdo que impresionaba como funcional y en absoluto relacionado con el proceso infeccioso que apareció después'.

4.3 Así y todo, dado que el 17 de diciembre de 2015 la paciente presenta fiebre, artralgias, dolor lumbar e hipogástrico, taquicardia, leucocitosis, elevación de la PCR, resulta que el diagnóstico expeditivo de alta como infección urinaria y gastroenteritis se revela prematuro y desafortunado, pues obligaba a realizar pruebas adicionales para confirmar o descartar la EPI, ello con mayor razón dado el antecedente del previo legrado uterino. En cambio, el diagnóstico que se le ofrece al alta es infección urinaria y gastroenteritis con tratamiento antibiótico (ciprofloxacino + buscapina).

El diagnóstico correcto, tras tres visitas a Urgencias y omisiones, se efectúa el 22 de diciembre de 2015, tras realizarse la analítica y ecografía, lo que se confirmó después con la repetición de ecografía y se solicitó un TAC que descartó otro tipo de patologías.

Por tanto, ciertamente apreciamos un retraso de diagnóstico, si bien no con la extensión pretendida por la recurrente, desde el 17 de noviembre de 2014 (pues consideramos que en esa fecha la sintomatología no apuntaba objetiva y razonablemente a la EPI), sino desde el 17 de diciembre de 2015 hasta el 22 de diciembre de 2015 (pues el 17 de noviembre ya se imponía la valoración por ginecólogo, desde que aflora una sintomatología precisa y la sanidad pública no da la respuesta adecuada hasta que confirma el diagnóstico).



QUINTO.- Sobre la realización de la laparoscopia Para el demandante, la laparoscopia se realizó de forma incorrecta pues se extirpó totalmente el anejo izquierdo, sin patología grave, y se resecó parcialmente la trompa derecha afectada, que sería fuente de problemas posteriores, por lo que considera el perito que habría que haber reconvertido la laparoscopia en laparotomía para conseguir la cirugía óptima y haberse extirpado la trompa derecha en vez de quedarse en la izquierda.

Este planteamiento no cabe acogerlo. En primer lugar, porque la distinta naturaleza de la laparoscopia y la laparotomía, con distintos presupuestos, gravedad y consecuencias (particularmente la laparotomía comporta la mayor potencialidad de riegos de eventos adversos derivados de toda cirugía y supone apartarse del principio conservativo), rechaza la idea de una espontánea reconversión en plena ejecución de la laparoscopia para acometer la laparotomía, medida que solo cabría adoptar si existiese constancia real, objetiva y acreditada en el curso de aquélla de su perentoria necesidad (lo que no se deriva de la historia clínica) y si además se apreciase urgencia vital que aconsejase eludir la necesaria reflexión, decisión y consentimiento de la paciente (urgencia que tampoco consta ni cabe presumir). Será a la vista del resultado o hallazgos de la laparoscopia y no de forma simultánea, cuando pueda valorarse la conveniencia de la laparotomía en relación con la trompa derecha. En segundo lugar, porque la cirugía abierta de urgencia inherente a la laparotomía constituye una decisión médica que se enmarca en el margen propio de la 'lex artis', al tiempo de la intervención laparoscópica, sin que pueda decretarse su pertinencia atendiendo a la evolución posterior y menos conjeturar que era preferente e inaplazable la extirpación de la trompa derecha sobre la de la izquierda, especialmente cuando el propio perito de parte asume en su informe que 'se puede entender que al estar bastante adherido - contenido purulento- no pueden realizar la salpinguectomía completa derecha'. Y en tercer lugar, porque la afirmación del perito de parte se sustenta en premisas voluntaristas encadenadas, como que la existencia de la trompa infectada fue causa eficiente y determinante de las secuelas finales, lo que tampoco puede aceptarse a la vista de las pruebas obrantes en autos.

Por tanto, ha de rechazarse esta vertiente impugnatoria.



SEXTO.- Sobre el seguimiento de la intervención El perito de parte considera que el seguimiento posterior a la intervención no fue correcto y que las complicaciones abdominales tuvieron origen en una cirugía incompleta, lo que supone establecer un nexo causal sin el debido y convincente soporte argumental y detallado. No se colman las exigencias probatorias a cargo del demandante de la existencia de ese supuesto seguimiento defectuoso.

En suma, pese al retraso diagnóstico, la laparoscopia se efectuó correctamente y el grave cuadro objetivo que presentaba la paciente determinó la ulterior extirpación de las trompas, sin espacio para tratamiento conservador, por lo que la imposibilidad de gestación natural no puede imputarse a la sanidad pública (eso sin olvidar, como apunta la pericia de la aseguradora, que siempre quedarán las técnicas de fecundación in vitro para logar el embarazo, aunque no la proporciona a las mayores de 40 años la sanidad pública).

No hay por tanto razón objetiva para censurar la actuación sanitaria tras la intervención.

SÉPTIMO.- Monto indemnizatorio 7.1 Así pues, apreciamos como fuente de responsabilidad patrimonial únicamente un retraso diagnóstico centrado de tan solo los cinco días transcurridos entre el 17 de diciembre de 2015 hasta el 22 de diciembre de 2015, en que ya procedía atención especializada ginecológica y pronto diagnóstico de la EPI, lo que nos sitúa ante un supuesto de mala praxis que encaja en la denominada pérdida de oportunidad, cuya indemnización ha de corresponderse con las consecuencias que tal demora tuvo en relación con el posible cambio en las circunstancias y resultado dañoso.

7.2 Por tanto, estamos ante un daño antijurídico que no existía obligación de soportar y el derecho a ser indemnizado por la pérdida de oportunidad. Por tal se entiende, según la STS de 26 de Septiembre de 2014 (rec.

núm. 3637/2012): 'el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta', o también como 'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de Octubre de 2011, rec. núm. 5893/2006).

Para determinar el impacto de la pérdida de oportunidad y la indemnización asociada al mismo, sería preciso determinar en términos porcentuales o estimatorios la probabilidad que representaría haber optado por el diagnóstico temporáneo, lo que resulta tremendamente dificultoso. Ahora bien, dado que la patología existía y que el tratamiento dispensado fue el adecuado a partir de su diagnóstico definitivo, y puesto que ni existió la amplia demora afirmada en la demanda ni existe prueba precisa, inequívoca o clara de sus consecuencias sobre el desenlace, es por lo que hemos de acudir a nuestro prudente arbitrio y admitir que existía una probabilidad mínima de que el diagnóstico puntual o temporáneo hubiera podido incidir en paliar daños o evitar inconvenientes, aunque no en cuanto a evitar las secuelas finales, todo lo cual valoramos desde la perspectiva de que existió un leve retraso con error diagnóstico, en el monto total y comprendiendo todos los conceptos de 3000 euros.

OCTAVO.- Costas Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Inmaculada , frente a la resolución del Consejero de Sanidad del Principado de Asturias que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquél, frente a la Resolución del Consejero de Sanidad de 2 de abril de 2018 (P. 2017/36), por la que se resolvió la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial en cuantía de 461.077,19 €.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a ser indemnizada por todos los conceptos en cifra actualizada y cifrada en 3000 euros.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.