Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 552/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00552/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 94/2017.
Apelante: Juan Pedro .
Apelada: Subdelegación del Gobierno Lugo.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 15 de noviembre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Juan Pedro ,
representado por la procuradora Dª. María Raquel Sabariz García y dirigido por el letrado D. José María Coello
Hueso, contra la sentencia 256/2016 de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada en el procedimiento abreviado
29/16 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo , sobre cese de funcionario interino. Es
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Raquel Sabariz García en nombre y representación de Juan Pedro frente a la resolución de 14 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del gobierno en Lugo, por no resultar susceptibles de impugnación, al resultar una actuación confirmatoria o reproducción de otra definitiva, consentida y firme '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 256/2016 de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado 29/2016, por la que se inadmite el recurso interpuesto por Juan Pedro contra la Resolución de 14 de diciembre de 2015, por la que acuerda su cese como médico interino prestando servicios en el Centro Penitenciario de Bonxe.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

El apelante, después de transcribir los apartados a ) y d) del Art. 10 del EBEP señala que no cabe contratar temporalmente cuando se tratan de cubrir necesidades permanentes y de la platilla resulta que son 4 médicos más el Jefe de Servicio desde 2009, en total 5 y cuando se incorpora el actor eran 4, por lo que después de referir los intervalos en los que resultó contratado, afirma que fue contratado para cubrir necesidades permanentes y no coyunturales por lo que entiende que su contratación fue en fraude de ley señalando que todos los nombramientos debían haberse realizado con arreglo a la letra a) del Art. 10 indicando que inicialmente eran 4 médicos para una plantilla de 5, después llegó a haber 3 y al final tan solo 2 e incluso en 2016 solo 1, por lo que después de referir las Sts. de esta Sala de 867/2013 y 388/2015, así como las de la Sala de Castilla-La Mancha de 31 de marzo de 2012 , termina indicando que se produce una desviación de poder y la consecuencia debe ser la reposición del empleado público a su puesto de trabajo hasta que la plaza resulte ofertada en un proceso de provisión o amortizada, por lo que interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare nula la resolución de 14 de diciembre de 2015 por la que se acordó el cese del recurrente, se ordene su reincorporación y su mantenimiento como interino hasta que la plaza sea cubierta por titular o amortizada y se le indemnice por los daños y perjuicios en una cantidad equivalente a las retribuciones dejadas de percibir desde su cese hasta su efectiva reincorporación, con imposición de las costas procesales.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Por el Abogado del Estado se opuso al recurso señalando que en su demanda el actor también impugnaba su nombramiento que era un acto firme y consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, por lo que tampoco podía impugnar su cese que ya estaba previsto en aquél, indicando que la St. del TSJ de Madrid de 9 de febrero de 2011 y otra de 14 de enero de 2014 aplica la misma doctrina.

Subsidiariamente señala que la actividad administrativa resulta conforme a derecho, ya que la contratación de la recurrente por la vía de la letra a) del Art. 10 no habría sido posible por las limitaciones presupuestarias establecidas en las sucesivas leyes de presupuestos y que la doctrina y jurisprudencia entiende que en los casos en los que existe un elevado número de puestos sin titular puede concurrir una insuficiencia de platilla que de lugar al supuesto propio de acumulación de tareas, como tiene señalado la St.

del TS de 9 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Social o la St. de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 10 de febrero de 2012, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre la admisibilidad del recurso frente al cese aunque no se hubiera recurrido el nombramiento .

Antes de nada conviene tener claro que el apelante fue nombrado médico interino en el Centro Penitenciario de Bonxe, además de en otras ocasiones, entre el 15 de junio de 2015 y fue cesado del mismo por Resolución de 14 de diciembre de 2015. Este cese es la resolución recurrida.

Con motivo de la impugnación de su cese el recurrente mantiene que su nombramiento no obedecía a necesidades coyunturales sino permanentes, por lo que, en su día, su nombramiento debió ampararse en la letra a) del Art. 10 'interino por vacante' y no en la letra d) del mismo artículo 'interino por exceso o acumulación de tareas' por lo que impugnaba también el nombramiento e interesaba su nulidad.

En todo caso, promovido el recurso por demanda, al tratarse de un procedimiento abreviado, hemos de advertir que en su encabezamiento identificaba como objeto del recurso exclusivamente su cese, al señalar que promueve el recurso '... contra la Resolución del Secretario General de la Subdelegación del Gobierno de Lugo ... de fecha 14-12-2015, por la que se acordaba el cese de funcionario interino en puesto de trabajo ...' (el subrayado y la negrita corresponden al original).

El Juzgador de instancia en la Sentencia aprecia que el nombramiento es un acto firme y consentido, por no haberse impugnado en tiempo y forma, por lo que declara la inadmisibilidad del recurso respecto del mismo. Pero afirma que el nombramiento y el cese son 'indisociables' lo que le lleva a declarar la inadmisión del recurso también respecto del cese.

Nosotros, por el contrario, entendemos que el objeto del recurso viene constituido únicamente por el cese y que la petición contenida en el suplico por la que interesaba la declaración de nulidad del nombramiento, constituye una desviación procesal que hubiese excusado entrar en él pero no puede justificar la inadmisión del recurso respecto del cese, cuando el recurso se promueve en plazo, ya que sí bien el cese tiene como presupuesto el nombramiento previo no podemos desconocer que tiene sustantividad propia y merece ser enjuiciado autónomamente por más que no se hubiere recurrido el nombramiento y aunque el vicio que se alega también fuera predicable del nombramiento, en tanto que permanece durante toda la relación, ya que afecta a la causa del contrato. No entenderlo así supondría una limitación desproporcionada del derecho de defensa del recurrente y el reconocimiento de unas prerrogativas exorbitantes a la administración, que una vez transcurridos los plazos para recurrir el nombramiento se vería pertrechada contra la impugnación del cese, cuando de impugnarse el nombramiento previo podría aducir falta de legitimación en el recurrente por falta de interés, ya que vendría a impugnar una resolución que le favorece (su nombramiento) por lo que en este aspecto la sentencia merece ser revocada, por entender que en este aspecto el recurso debió ser admitido y examinado en cuanto a la cuestión de fondo.

Otra cosa es, como se verá, que el recurso deba ser desestimado toda vez que el cese obedecía a un nombramiento temporal especificado en el mismo con señalamiento de la fecha de su expiración, por lo que ninguna sorpresa puede ocasionar al recurrente.

En relación con esta cuestión se pronuncia en el mismo sentido de manera ejemplar la St. de 1 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santander (recaída en el recurso 132/2015) al señalar: Efectivamente, la parte actora ha consentido todos y cada uno de los nombramientos que ahora pretende irregulares o fraudulentos, en su causa. Solo los recurre en aquello que la perjudica, cuando se hace valer la causa de cese en ellos contemplados. En algunos supuestos similares la jurisprudencia ha discrepado en la solución de forma y fondo, como la STSJ de Extremadura de 21-9-2006 que inadmite el recurso por entender que el cese es ejecución del acto firme y consentido de nombramiento frente a otras que no aprecian esa causa de inadmisión, como STSJ de Castilla y León de 30-1-2007, Extremadura de 20-9-2011 o de Madrid de 6-4-2010 que desestima la pretensión. Esta jurisprudencia señala que el nombramiento o el contrato es un acto administrativo autónomo y si no es recurrido, deviene firme y consentido y por ello, inatacable. Pero eso, no impide contemplar su contenido, no para anularlo, sino para analizar el objeto de debate, la nulidad de otro acto, el de cese que tiene su causa en una relación estatutaria que debe analizarse y calificarse. Y esta relación solo puede ser la última, si bien nada impide contemplarla desde la perspectiva de los contratos previos. Así, puede calificarse el contrato por su naturaleza y no por el nombre que se le dé. Pero lo único que cabe analizar es el propio acto de cese recurrido sin anular o dejar sin efecto el acto previo. Cosa distinta es que se pretenda alegar, como causa de nulidad de un acto, el cese, la nulidad de otro distinto (además firme), el nombramiento, lo cual puede dar lugar a la desviación procesal y la inadmisión de la pretensión.

Sentado esto, debe analizarse, el fondo de esta pretensión admisible, la nulidad del cese y sus consecuencias.



QUINTO .- Sobre la procedencia del nombramiento como interino en vacante o temporal por acumulación de tareas .

En su demanda el recurrente advierte los períodos de vinculación que mantuvo como médico de Sanidad Penitenciaria, que fueron los siguientes: - de 23/07/2013 a 22/1/2014 - de 14/7/2014 a 13/1/2015 - de 15/6/2015 a 14/12/2015 deduciendo del número de médicos que se prevén en plantilla (5) y de los realmente existentes, 3 de carrera y 2 temporales en el mejor de los casos y de la falta de respeto de los periodos de tiempo entre contrataciones que impone el Art. 10.1.d), que los nombramientos encubrían una actuación en fraude de ley ya que lo procedente es un nombramiento de interinidad por vacante y no por acumulación de tareas, de lo que concluye que su cese no resulta conforme a derecho ya que solo cabría por la cobertura del puesto o su amortización.

En el acto de la vista en instancia el recurrente advirtió que la administración formaliza estos contratos para paliar las vacantes, llegando a afirmar que de una plantilla de 5 médicos en ocasiones solo se encuentra 1 en activo.

Como diligencia final se recabó informe del Ministerio del Interior, del que resulta que la plantilla la confirman 4 médicos más el Jefe de servicios médicos, en total 5 facultativos. De la relación de los nombramientos desde 2009 resultan los siguientes datos relevantes: 1.- El jefe de los servicios médicos, D. Ernesto , permaneció en Centro desde 1.985 hasta su fallecimiento en agosto de 2013.

2.- La jefatura la cubrió Dª. Magdalena , hasta octubre de 2015 en el que cesó por renuncia a su condición de funcionaria.

3.- La Médico Dª. Serafina relevó a la anterior en la Jefatura hasta pasar a situación de excedencia por pasar a la Policía Nacional en marzo de 2016.

4.- Los médicos D. Jacinto , D. Nazario y D. Teodosio se trasladaron a otros Centros o Cuerpos en 2012, 2009 y 2011 respectivamente.

5.- El médico D. Juan María , después de un período previo en 2009, tomo posesión en 2014 y permanece como funcionario de carrera.

6.- Se ha generado una serie de nombramientos de interinos de modo que los puestos fueron cubiertos por los siguientes médicos: - Dª. Beatriz cesó en 2012 - Dª. Eulalia renunció a un nombramiento en 2013 - Dª. Micaela que cesó en febrero de 2014 - D. Juan Pedro , con varios nombramientos. No se presentó a tomar posesión el 15/6/2016 ni el 15/7/2016.

En todo caso, como ya adelantamos en el anterior fundamento, en el nombramiento del recurrente se advertía expresamente que el mismo era esencialmente temporal y que finalizaría el 14 de diciembre de 2015 (folio 27).

Pues bien, al margen de esta advertencia, es evidente que el Art. 10 del TREBEP prevé 4 motivos para los nombramientos temporales: a) la existencia de vacantes, b) la sustitución de titulares, c) el desarrollo de programas temporales y d) la acumulación de tareas, al disponer: Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas .

En el presente caso el recurrente mantiene que lo correcto sería el nombramiento en plaza vacante, lo que comportaría el efecto de que no se vería constreñido a cesar hasta que el puesto fuera cubierto o amortizado formalmente. Pero tampoco podemos dejar de advertir los déficits de platilla, que con la documental aportada resultan acreditados, comportan una acumulación de tareas, porque es evidente que el trabajo a desenvolver por 5 facultativos difícilmente podrá ser atendido por 3, 2 o, en alguna ocasión, 1 solo médico.

Por lo que, contrariamente a lo que mantiene en el recurso, la causa del nombramiento no es falsa, otra cosa es que el recurrente hubiese preferido su cobertura por otra modalidad por las razones dichas, porque como dice la St. del TSJ de Madrid de 9 de febrero de 2011 (recurso 207/2009 ) en un caso similar el EBEP no excluye la posibilidad de lo que viene en llamar 'interinos a plazo' al afirmar:

TERCERO.- En el caso presente, según resulta del expediente administrativo, la recurrente fue nombrada funcionaria de empleo interina del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria para prestar servicios en el Centro Penitenciario de Puerto III en fecha 22 de junio de 2007, nombramiento que tenía carácter temporal y expiraba el 31 de julio de 2007, autorizándose la continuidad como funcionaria de empleo interina en sucesivas ocasiones, a la vista de sucesivos informes presentados por el Centro Penitenciario Puerto III, en relación a la petición de personal de empleo interino de los Cuerpos Facultativos y de Ayudantes Técnicos Sanitarios de IIPP y teniendo en cuenta lo dispuesto en la convocatoria de concurso para la selección de este personal para la cobertura del servicio por vacaciones, permisos y licencias por razones de enfermedad, siendo el último de ellos un nombramiento temporal de fecha 23 de septiembre de 2008, que expiraba en fecha 31 de diciembre de 2008. Pues bien, al margen de la polémica sobre la posibilidad ó no de la existencia de los denominados 'interinos a plazo', posibilidad que el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 abril no excluye, al permitir el nombramiento de funcionarios interinos , entre otros supuestos, para la ejecución de programas de carácter temporal y por exceso ó acumulación de tareas, es lo cierto que en el caso presente la recurrente fue nombrada de forma temporal, estando autorizada su continuidad tan solo hasta el día 31 de diciembre de 2008, con un nombramiento que consintió y no impugnó (y del que se benefició al igual que de los anteriores tampoco cuestionados), siendo lo que cuestiona su cese, lo que no resulta posible ya que éste se produjo por la finalización del plazo a que se sometía el nombramiento, nombramiento que fue realizado con fecha concreta de expiración, por lo que difícilmente puede ahora impugnar su cese en la fecha prevista y obligar a la Administración a volver a nombrarla ó a prorrogar su nombramiento, que es lo que en definitiva implica lo pretendido por la recurrente en el suplico de la demanda que es su incorporación al puesto de trabajo que venía ocupando.

En todo caso, el recurrente para obtener el éxito de su pretensión debió acreditar que sus concretos nombramientos eran provocados por la necesidad de cobertura de alguna baja de los funcionarios de plantilla, esto es que era una interinidad por vacantes y no por acumulación de tareas, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado en cuanto al fondo.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso no procede su imposición dado que se revocó la resolución de inadmisión y se desestimó el recurso en cuento al fondo de la cuestión debatida.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

MARÍA RAQUEL SABARIZ GARCÍA en nombre y representación de Juan Pedro contra la Sentencia 256/2016 de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado 29/2016, REVOCANDO LA MISMA en cuanto a la inadmisión del recurso, y DESESTIMANDO la demanda en relación con el cese del mismo como funcionario interino, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0094-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.