Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 56/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de junio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 572/2018
En el recurso de apelación número 56/2017.
Es parte apelante JARDINERÍA OBRAS Y SERVICIOS DE TORREVIEJA S.A., representada por el
procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez y defendido por el letrado D. Arturo Amores Iniesta.
Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALGORFA, representado por la procuradora Dª Mª Esther
Bonet Peiró y defendido por el letrado D. Guillermo Morales Galindo.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 467/2016, de 14 de septiembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 1063/2011.
La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que Jardinería Obras y Servicios de
Torrevieja S.A. planteó frente al decreto 1045/2011, de 14 de octubre, de la Alcaldía del Ayuntamiento de
Algorfa, que impuso a esta mercantil:
'... una penalidad por incumplimiento del criterio de adjudicación de las obras correspondiente a la mano
de obra a contratar, por importe de 64.512,20 € (...) una penalidad por incumplimiento de las condiciones
especiales de ejecución de las obras en cuanto a las mejoras a ejecutar a cargo del contratista, por importe
de 64.512,20 €'.
Este acto administrativo fue confirmado, en reposición, el 16 de diciembre de 2011.
También se impugnó el decreto 1320/2011, de 15 de diciembre, que atribuye a la apelante:
'... una penalidad provisional por demora del cumplimiento de los plazos establecidos para la realización
del contrato por causas imputables a la empresa adjudicataria, hasta la fecha 25 de octubre del 2011, por
importe de 125.927,81 €'.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 467/2016, de 14 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Elche , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Jardinería, Obras y Servicios Torrevieja S.A., frente al Excmo. Ayuntamiento de Algorfa, contra la resolución de fecha 16.12.2011, confirmándose la misma por ser ajustada a Derecho'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Jardinería Obras y Servicios de Torrevieja S.A. cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 467/2016, de 14 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 1063/2011.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que la apelante planteó frente al decreto 1045/2011, de 14 de octubre, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Algorfa, que impuso a esta mercantil: '... una penalidad por incumplimiento del criterio de adjudicación de las obras correspondiente a la mano de obra a contratar, por importe de 64.512,20 € (...) una penalidad por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución de las obras en cuanto a las mejoras a ejecutar a cargo del contratista, por importe de 64.512,20 €'.

Este acto administrativo fue confirmado, en reposición, el 16 de diciembre de 2011.

También se cuestionó el decreto 1320/2011, de 15 de diciembre, que atribuye a Jardinería Obras y Servicios de Torrevieja S.A.: '... una penalidad provisional por demora del cumplimiento de los plazos establecidos para la realización del contrato por causas imputables a la empresa adjudicataria, hasta la fecha 25 de octubre del 2011, por importe de 125.927,81 €'.

De los razonamientos incluidos en la decisión a quo , destacamos los siguientes: '... se entiende acreditado por la documentación que obra en las presentes actuaciones y por los informes suscritos por el director de las obras relativas al contrato controvertido, que la mercantil recurrente incumplió su oferta en relación con el volumen de trabajadores (...) y que, además y fundamentalmente, no llevó a efecto las mejoras ofertadas'.

'... cuando se recepcionaron las obras correspondientes al 'proyecto de urbanización de accesos al nuevo colegio público en Algorfa', en fecha 22.12.2009, las obras de mejora ofertadas por la demandante y determinantes para la obtención de la adjudicación, no estaban incluidas en esa recepción'.

'Ello se colige del escrito de fecha 16.12.2009 en que la actora solicitaba un aplazamiento del plazo de ejecución de las obras de mejoras del proyecto (doc. 6 cont-dda.); aplazamiento que obtuvo por un periodo de 12 meses, por decreto de esa misma fecha, que fue notificado formalmente a la parte actora en fecha 07.01.2010'.

'... el contrato no se hallaba cumplido en el momento de la imposición de las penalidades'.

'... el valor del contrato estaba fijado en la suma de 645.121,99 euros y la penalidad impuesta a la demandante no superaba el 10 % de tal cantidad' (fundamento de derecho octavo, sentencia 467/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación incide, en primer término ( a ), sobre la circunstancia de que los acuerdos que fueron impugnados en el proceso 1063/2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, se emitieron con posterioridad a la recepción de las obras por el Ayuntamiento de Algorfa. Y, si ello es así (en la página 5ª se remite a los datos temporales aplicables), ya no resultaba legítimo el uso de las penalidades previstas en el contrato dado el fin al que tienden éstas: '... La recepción de la obra tuvo lugar el 22.12.2009 (...) en tanto que el inicio de los procedimientos de imposición de penalidades fueron iniciados mediante informes de fecha 10.03.2011' (página 5ª, apelación).

'... Las penalidades en materia de contratación pública tienen una finalidad coercitiva para lograr el correcto cumplimiento del contrato' (página 2ª, apelación).

La cuantía a la que llegan las tres penalidades asignadas a Jardinería, Obras y Servicios de Torrevieja S.A. es ( b ) excesiva, y supone un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento, visto que: '... se corresponde con el 45 % del precio del contrato (iva no incluido) aproximadamente' (página 6ª, apelación).

En fin ( c ), observa que la imposición de tres penalidades se llevó a cabo a la vez que el Ayuntamiento de Algorfa seguía los trámites dirigidos a la resolución del vínculo pactado entre los litigantes, vínculo consistente en la urbanización de accesos a un nuevo colegio público: '... El procedimiento de resolución se inició en octubre de 2012 mediante Decreto de la Alcaldía, de forma muy cercana en el tiempo a la imposición de las penalidades' (página 6ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 467/2016, de 14 de septiembre .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... No podrán imponerse penalidades (...) cuando éstas ya han sido recibidas por la Administración' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- Sobre la temática litigiosa que conforma el eje central del debate abierto en el recurso de apelación 56/2017 existen ya diversos pronunciamientos del tribunal.

Esta temática consiste en determinar si es posible atribuir penalidades, a un contratista de la Administración, una vez que existe ya un acuerdo de recepción formal de la obra que constituyó el objeto de la actividad a desarrollar por el contratista.

Representativo del criterio que, al respecto, sigue la Sala es la STSJCV, 5ª, 476/2016, de 18 de mayo, dictada en el recurso de apelación 675/2013 .

En el punto 1) reproducimos la jurisprudencia que incluye la sentencia; y en el punto 2) la solución que otorga al conflicto abierto en la apelación 675/2013 .

Es importante notar ya que en el recurso de apelación 56/2015 fueron tres las razones que avalaban las penas impuestas a Jardinería, Obras y Servicios de Torrevieja S.A., así como que el Juzgado no estimó suficiente (para dar lugar a la invalidez jurídica pedida) que las obras de urbanización de accesos al nuevo colegio público de Algorfa se hubiesen recibido con mucha antelación al inicio del expediente de imposición de penalidades. Y llegó a este resultado en función de que las mejoras asumidas por el adjudicatario de la obra se encontraban pendientes de concluir: '... De todo ello ha de extraerse que el contrato no se hallaba cumplido en el momento de la imposición de las penalidades, habiéndose ejecutado solo parcialmente el proyecto de mejoras ofertados por la entidad demandante y hallándose pendiente la ejecución de obras por importe de 129.819,19 €, como la propia actora reconocía a fecha 29.04.2011 (folio 8 E.A.)' (fundamento de derecho segundo, sentencia 467/2016 ).

b.- La sentencia de la Sala de 18/05/2016 dice, para lo que aquí interesa, que: 1.- '... abordando la cuestión relativa a la posibilidad de su reclamación posteriormente a la recepción de las obras del contrato, compartimos la respuesta negativa que han venido dando otros TSJ, así, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 140/2012, de fecha 26 de marzo de 2014 , establece al respecto: '...como ya ha declarado esta Sección, entre otras, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , las penalidades son de carácter económico y consisten en la fijación de una cantidad a pagar por el contratista, en función del tiempo de demora y del importe del contrato (...) la imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo o de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.' La de 14 de mayo de 2008 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña establece: 'Como ya ha declarado esta Sala, las penalidades que prevé el artículo 96 LCAP constituyen un mecanismo que tiene la finalidad de constreñir al contratista al debido cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo prefijado, asegurando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Se trata de una posibilidad alternativa a la resolución del contrato, puesto que la Administración puede optar entre una y otra, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero lo que no cabe es la imposición de penalidades por demora cuando ya ha terminado la ejecución de las obras, puesto que en tal caso queda desvirtuada la finalidad de la institución, que no es otra que la de compeler al contratista para que cumpla debidamente sus obligaciones contractuales, como se desprende del citado artículo 96 LCAP . Así la sentencia de 18 de junio de 2001 (al cabo de diez meses de extenderse el acta de recepción) y en la de 6 de junio de 2005 (había transcurrido totalmente el plazo de garantía). Idéntica 'ratio' concurre en el caso de autos.

Ello no significa, como es lógico, que la Administración no pudiera resarcirse de los daños y perjuicios que le hubiere causado la demora, como así lo permite el artículo 65.d) LPCat, pero no por esta vía anómala como parece haber pretendido'.

2.- '... Respecto a la que nos ocupa, de 217.301,80€, a la vista de la resolución administrativa se desprende que ha sido impuesta por 'incumplimiento muy grave de las condiciones especiales de ejecución previstas en la cláusula 24 a)...atendiendo al hecho de que porcentaje de incumplimiento de contratación de mano de obra es superior al 50%, ya que solo ha llegado a un total de cumplimiento de 1.532 jornadas de nuevos trabajadores de las 15.300 ofertadas lo que supone un 10.01% y un incumplimiento del 89#99%, habiendo llegado a 184 jornadas de personal ya contratado de las 225 ofertadas que es un 81#78% (siendo un incumplimiento global del 88#95%) y teniendo en cuenta la reiteración de los requerimientos y fijando en su grado mínimo del 5#01% puesto que no incumple el criterio de adjudicación relativo al volumen de mano de obra previsto...' Por tanto, estamos ante un incumplimiento que ha venido siendo desarrollado desde el inicio de la ejecución del contrato, que a tenor de la propia resolución ha sido objeto de requerimientos previos y que sólo ha llegado a materializarse a la finalización del contrato, es decir, cuando a parte de la valoración económica del incumplimiento ninguna otra consecuencia de carácter intimatorio puede alcanzar la misma, por lo que se desnaturaliza la medida en los términos anteriormente indicados, razones que nos llevan a la desestimación del recurso en cuanto a esta penalización y a la confirmación de la sentencia de instancia aún cuando no se acepten sus fundamentos jurídicos, lo que no altera el Fallo de la misma'.

c.- Aplicando este criterio jurídico al rollo de apelación 56/2017, llegamos a una consecuencia discrepante a aquélla sobre la que se asienta la decisión judicial a quo.

Para la Sala, no es posible hacer uso de la estipulación convencional que legitima la asignación de penalidades al contratista - por la puesta en práctica de una actuación que contravenga las exigencias fijadas en la normativa de contratación o en los pliegos de cláusulas administrativas o condiciones técnicas -, en el supuesto de que ya se hayan recibido por la Administración las obras contratadas .

La pendencia de obras por el concepto de mejoras, a fecha de recepción de las obras (pendencia no discutida por el apelante), no excluye esta consecuencia.

No es posible simultanear una recepción de las obras con una muy posterior - más de un año después - imposición de penalidades.

La primera exige un debido cumplimiento del contrato. Únicamente en este supuesto cabe tener por recibidas las obras. En términos del artículo 218 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre 2007, que es la aplicable por la época en que se suscribió el pacto entre los litigantes: '... 3. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía'.

El 22 de diciembre de 2009 las obras de urbanización del nuevo colegio público de Algorfa no se encontraban en condiciones de ser recibidas por el Ente público contratante. Faltaba ejecutar una buena parte de las mejoras que constituían parte esencial de su objeto. Como establece la sentencia de 14/09/2016 , sin contradicción del apelante: '... Ello se colige del escrito de fecha 16.12.2009 en que la actora solicitaba un aplazamiento del plazo de ejecución de las obras de mejora del proyecto' (fundamento de derecho segundo).

Pero, recibidas éstas, entra en contradicción con el sistema legal aplicable que se dicten penas por el cumplimiento indebido de la prestación exigida al contratista.

Si existió una ejecución defectuosa del contrato, debieron imponerse las penas antes de recibir las obras. Así lo determina también el artículo 196 de la LCSP , que actúa bajo la rúbrica de: 'Ejecución defectuosa y demora': '1. Los pliegos o el documento contractual podrá prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato (...) 4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades'.

Tal contradicción lleva a la Sala a revocar la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche.

El escrito de oposición a la apelación afirma que: '... Las obras que se recibieron el 22 de diciembre de 200, fueron las obras inicialmente previstas, esto es, las obras que sirvieron de base a la licitación (...) tal y como se puede leer literalmente en dicha acta, y así se manifestó de forma clara por el testigo D. Jose Pedro , redactor de dicha acta' (página 5ª).

Las obras de urbanización de accesos al nuevo colegio público constituían una unidad, sin que haya constancia expresa alguna, en el documento de 22 diciembre 2009, que permita introducir una excepción, en lo relativo al apartado de mejoras, en lo que hace a su recepción por parte del Ayuntamiento de Algorfa: 'Examinadas las obras de referencia, se ha podido comprobar que se han efectuado de conformidad con el proyecto inicialmente aprobado, así como las indicaciones de la Dirección Facultativa. Las citadas obras se hallan totalmente terminadas y en buen estado de servicio, salvo vicios ocultos. A la vista de lo anteriormente expuesto, el Ingeniero Director da por recibidas las obras, comenzando a contar el plazo de garantía desde el día siguiente a la fecha de la presente alta'.

2.- '... llevó a cabo de manera paralela la resolución del contrato de autos' (página 6ª, escrito de apelación); '... Límite económico (...) Interdicción del enriquecimiento injusto' (página 4ª, escrito de apelación).

Como la Sala llega a la conclusión, en el punto 1, que los actos administrativos que fueron impugnados por Jardinería Obras y Servicios Torrevieja S.A. no se acomodan al ordenamiento legal aplicable por haber hecho uso de la figura jurídica de las penalidades contractuales a posteriori de la recepción de las obras de urbanización de accesos al nuevo colegio público de Algorfa, ya no es preciso examinar el resto de alegaciones que esta parte procesal incluyó en su escrito de apelación frente a la sentencia 467/2016, de 14 de septiembre .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede atribuir, a ninguno de los litigantes, las costas procesales que se han generado en el recurso de apelación 56/2017.

En cuanto a las de primera instancia, se imponen al Ayuntamiento de Algorfa, al estimarse la pretensión de invalidez jurídica mantenida por Jardinería Obras y Servicios Torrevieja S.A. Éstas se elevan a un importe económico total de 1.400 €.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jardinería Obras y Servicios de Torrevieja S.A.

frente a la sentencia 467/2016, de 14 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 1063/2011.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica que la apelante planteó frente al decreto 1045/2011, de 14 de octubre, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Algorfa, que le impuso: '... una penalidad por incumplimiento del criterio de adjudicación de las obras correspondiente a la mano de obra a contratar, por importe de 64.512,20 € (...) una penalidad por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución de las obras en cuanto a las mejoras a ejecutar a cargo del contratista, por importe de 64.512,20 €'.

Este acto administrativo fue confirmado, en reposición, el 16 de diciembre de 2011.

También se impugnó el decreto 1320/2011, de 15 de diciembre, que atribuyó a Jardinería Obras y Servicios de Torrevieja S.A.: '... una penalidad provisional por demora del cumplimiento de los plazos establecidos para la realización del contrato por causas imputables a la empresa adjudicataria, hasta la fecha 25 de octubre del 2011, por importe de 125.927,81 €'.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ANULAR las resoluciones del Ayuntamiento de Algorfa que fueron impugnadas en el proceso 1063/2011, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche .

4.- NO ATRIBUIR, a ninguno de los litigantes, las costas procesales generadas en el recurso de apelación 56/2017.

En cuanto a las de primera instancia, se imponen al Ayuntamiento de Algorfa, al estimarse la pretensión de invalidez jurídica mantenida por Jardinería Obras y Servicios Torrevieja S.A. Éstas llegan a un importe económico total de 1.400 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.