Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 575/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 734/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 734/2019
SENTENCIA NÚMERO 575/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 80/2017.
Son parte:
- APELANTE : Bienvenido , representado por la Procuradora Dª. MARIA PILAR GAGO CARRILLO y dirigido por
el letrado D. IGOR EZQUERRA PEREZ.
- APELADO : OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procuradora D. GERMAN ORS
SIMON y dirigido por la letrada Dª. AMAYA ORTIZ CABEZAS.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 80/2017, sentencia 120/2019, de dieciséis de mayo. Contra esta resolución, la procuradora de los tribunales doña María Pilar Gago Carrillo, actuando en nombre y representación de don Bienvenido , presentó, el doce de junio del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada en su día, se declarara no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y, revocándola, se dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a indemnizar a don Bienvenido con la cantidad de 330.675,66 euros, más los intereses legales de esa suma desde la fecha de interposición de la reclamación patrimonial en vía administrativa (27 de noviembre de 2014). Asimismo, se interesaba la condena de la demandada al pago de las costas causadas en ambas instancias.



SEGUNDO.- Ocho días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación, a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintiocho de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara nueva sentencia por la que se ratificara íntegramente la de instancia, con todos los pronunciamientos favorables que ello conllevara, y la expresa condena en costas al recurrente.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecinueve de noviembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Don Bienvenido , nacido el NUM000 de 1977 y oficial de segunda en carpintería, venía sufriendo lumbociáticas derechas de cinco o seis años de evolución. En un principio, se le pautó tratamiento analgésico. En estudio radiológico, se apreció hernia discal foraminal L5-S1 derecha extruida. Finalmente, se le propuso intervención quirúrgica consistente en hemilaminectomía, flavectomía y discectomía (folio 40 del expediente administrativo). Si bien en un primer momento, el paciente decidió no operarse y quedó expectante, terminó optando por la intervención.

El veintidós de noviembre de 2013, don Bienvenido firmó hoja de consentimiento informado para la operación (folio 27 del expediente administrativo). En ella se recogían los siguientes riesgos de la intervención: 'Posibilidad de que la cirugía no mejore, o en algunos casos incluso empeore su sintomatología.

1. Necesidad de volver a intervenir porque queden restos del disco, por fibrosis o inestabilidad de la columna lumbar.

2. Déficit por afectación de la raíz nerviosa (dolor, hormigueos), transitorio o persistente, hasta la paraplejia.

3. Infección de la herida, del disco o meningitis.

4. Salida del líquido cefalorraquídeo o hematoma postquirúrgico que requiera intervención.

5. Complicaciones debidas a la posición quirúrgica por permanecer tumbado boca abajo (parálisis de nervios, heridas..).

6. Lesiones en vasos o vísceras abdominales (uréter, intestino, vasos sanguíneos¿).

7. Complicaciones en otros órganos (neumonías, gastritis, hemorragias digestivas, tromboflebitis).

8. Existe un mínimo riesgo de mortalidad.' La intervención se practicó el día veintisiete de noviembre de 2013 por la cirujana doña María Rosario (folio 29 del expediente administrativo). Durante la misma, se produjo un desgarro dural con salida de líquido cefalorraquídeo y raicillas. Este problema se solucionó mediante la aplicación de Duragen y Tissuecol.

Tras la operación, el paciente presentó dificultad para vaciado vesical y la deposición y anestesia perianal.

Para atajar este problema, se le derivó a la unidad de lesionados medulares del servicio de medicina física y rehabilitación del HOSPITAL000 . Allí, ingresó el tres de diciembre de 2013 para reeducación detrusor ¿ esfinteriana y reeducación intestinal. Diez días más tarde, se le dio el alta (folios 31 y 32 del expediente administrativo). A partir de entonces, se realizó seguimiento en el hospital de día de la unidad de lesionados medulares. Se apreció, entones, mejoría; con orina espontánea, aunque con elevados residuos postmiccionales; varias deposiciones al día; y relación de pareja sin dificultad. En la revisión de veintitrés de enero de 2014 persistía hipoestesia, pero notaba tacto rectal, presentaba reflejo anal y conseguía contracción voluntaria del esfínter anal. A la vista del aumento progresivo de la micción espontánea y de la disminución de residuo, se bajó la pauta de cateterismos hasta que se produjo su retirada el catorce de abril de 2014. En ese momento, se indicó revisiones cada seis meses.

En junio de 2014, don Bienvenido precisó revaloración por parte de medulares. Presentaba escapes de orina y heces; ausencia de sensibilidad de esfínteres anal y urinario; necesidad de orinar cada treinta minutos mediante presión abdominal manual; necesidad de vaciados manuales de heces cuatro o cinco veces al día; pérdida de gases constantes y de heces; problemas de erección y eyaculación; ausencia de sensibilidad y placer sexual; nauseas matutinas; dolor lumbar; boca seca; sudoración excesiva; y fatiga constante. El paciente fue remitido a valoración en consultas externas de neurocirugía. Allí se realizó RM de columna lumbar. Esta demostró cambios postquirúrgicos, fibrosis rodeando a raíz S1 derecha, sin datos de compromiso sobre el saco (folio 101 del expediente administrativo).

En octubre de ese mismo año, el paciente solicitó un informe médico, debido a que se encontraba con incapacidad para mínimos esfuerzos por dolor y trastorno esfinteriano invalidante.

En marzo de 2015, se realizó RM de columna completa. Esta mostró protrusiones focales centrales, rectificando el contorno modular anterior; cavidad siringomiélica de 13 mm, cc, en cordones posteriores izquierdos a la altura de T7, quizás secundaria a la patología degenerativa discal. A nivel lumbar, se apreciaron cambios postquirúrgicos con hemilaminectomía derecha y fibrosis postquirúrgica, alrededor de S1 ipsilateral, estables respecto a estudio previo. El diagnóstico fue de síndrome de cola de caballo parcial.

El veinte de agosto de 2014, don Bienvenido acudió al centro de salud mental de DIRECCION001 porque presentaba cuadro de ansiedad generalizada, disforia, preocupaciones sobre su futuro, hipotimia, hiporexia, anhedonia e insomnio de meses de evolución, desencadenado por el resultado de la intervención quirúrgica.

Fue diagnosticado de trastorno de adaptación con reacción mixta ansioso ¿ depresiva. Allí, se le pautó tratamiento psicofarmacológico con antidepresivos y entrevistas de apoyo para subjetivar su situación (folio 77 de las actuaciones).



SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Bienvenido se alza contra la sentencia 120/2019, de dieciséis de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución 8/2017, de dos de enero, de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, por la que se resolvió el procedimiento de responsabilidad patrimonial 139/2014.

Tras exponer cómo se sucedieron los hechos y cuáles son los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, la sentencia diferencia cuatro cuestiones planteadas por la demanda.

En primer lugar, se analiza la indicación de la operación quirúrgica a la que fue sometido don Bienvenido . Sobre este punto, el magistrado confirma la tesis de la administración, conforme a la cual la operación practicada era adecuada para tratar la dolencia que presentaba el apelante. Extrae esta conclusión de los testimonios de los doctores Hugo , Isidro y Jacinto , a los que da más valor que a la opinión del perito propuesto por la parte actora. Igualmente, se apoya en los elementos recogidos en el historial médico del paciente.

En segundo lugar, la sentencia analiza la suficiencia de la información recibida por don Bienvenido y del consentimiento informado por él suscrito antes de someterse a la intervención quirúrgica. Y llega a la conclusión de que, en efecto, esa información habría sido bastante para que el interesado conociera los riesgos que se derivaban de la operación. Destaca que en el historial médico se recoge que en junio de 2013 se le explicó en qué consistía la cirugía. De hecho, en ese momento el paciente expresó sus dudas y no fue hasta el mes siguiente que manifestó su voluntad de operarse. En segundo lugar, el magistrado se refiere al documento de consentimiento informado, que aparece firmado por el interesado. En él se recogerían los riesgos de la intervención. Además, se incluiría la posibilidad de que el paciente plantee cualquier duda o solicite más información. A partir de ahí, el juzgador de instancia reconoce que en ese documento no se hace una mención expresa al síndrome de cola de caballo. Ahora bien, el formulario sí que haría referencia a la paraplejia, la salida del líquido cefalorraquídeo y la parálisis de nervios. Asimismo, mencionaría la disfunción eréctil en la evolución negativa probable de la hernia discal. A mayor abundamiento, constarían anotaciones manuales y dibujos hechos por la neurocirujana que, según criterio del magistrado, han de interpretarse como apoyo a la explicación prestada al paciente.

Por otro lado, la sentencia siembra la duda sobre las consecuencias que la operación tuvo para don Bienvenido . Pone de relieve la buena evolución del funcionamiento esfinteriano anal y vesical en abril de 2014. De tal modo que considera que las nuevas complicaciones pudieran ser consecuencia de una evolución negativa de otras patologías lumbares del recurrente, que habrían generado problemas diferentes. En esta conclusión coincidirían los doctores Isidro y Hugo , que el magistrado considera suficientemente convincentes. A este respecto, destaca el hecho de que ambos son nerocirujanos. No así el perito propuesto por la parte demandante, doctor Maximiliano , que sería neurólogo y, por lo tanto, no tendría experiencia operatoria.

También dentro de ese apartado, el magistrado resta importancia al hecho de que diversas sociedades científicas y hospitales recojan redacciones diferentes para sus consentimientos. Asimismo, hace referencia al informe del inspector médico, que muestra su extrañeza por el hecho de que la hoja de consentimiento informado no recoja expresamente el síndrome de cola de caballo como uno de los riesgos posibles de la intervención. Ahora bien, considera que ello no empaña el hecho de que el formulario que firmó don Bienvenido contenía los riesgos más relevantes asociados a la cirugía que se le practicó. Además, el síndrome de cola de caballo podría quedar incardinado dentro del supuesto de 'déficit neurología', que incluiría la pérdida de fuerza en las piernas, la disminución de la sensibilidad, la disfunción sexual y la alteración de los esfínteres anal y vesical que sufrió el recurrente. A mayor abundamiento, estima que la operación era necesaria. De tal modo que, aun cuando se hubiese incluido expresamente ese riesgo, el paciente se habría sometido igualmente a ella.

Por lo demás, la sentencia hace referencia a las explicaciones del doctor Hugo , quien habría restado importancia a la hoja de consentimiento informado para dársela a la conversación que el médico mantuvo con el afectado. A este respecto, el magistrado destaca que hay constancia de tres consultas en que se trató el tema de la operación (el tres de junio, el tres de julio y el veintiuno de noviembre de 2013).

A partir de todo lo expuesto, el magistrado extrae la conclusión de que la información que se trasmitió al paciente fue suficiente para que adoptara una decisión consciente.

En tercer lugar, la sentencia analiza la técnica empleada en la operación y niega que, tal y como sostiene la defensa de don Bienvenido , haya existido un error en su aplicación. Explica que, tras los problemas que surgieron en el postoperatorio, el paciente recibió el alta el día trece de diciembre de 2013 con diagnóstico de disfunción detrusor ¿ esfinteriana neurógena, cuyas consecuencias irían remitiendo con el tiempo. Fue seis meses después cuando volvió a precisar atención médica por un empeoramiento de su situación. En julio de 2014, en la clínica DIRECCION000 , se le objetivó una afectación neurógena crónica y el síndrome de cola de caballo con afectación a esfínteres. Este mismo síndrome lo apreció la Clínica Universitaria Navarra en septiembre de ese mismo año. Esta consideró que las secuelas eran irreversibles y que el síndrome era postoperatorio. El mes siguiente, el servicio de neurología del HOSPITAL000 también diagnosticó síndrome de cola de caballo parcial. Igual conclusión alcanzó el equipo de valoración de incapacidades del INSS. Además, el paciente presentaría síntomas ansiosos depresivos reactivos. Por ello, precisaría tratamiento psiquiátrico y farmacológico.

A continuación, el magistrado explica que, en contra de lo sostenido por la parte actora, sí consta en el expediente la hoja de quirófano. En ella se reflejó el rasgado y la solución aplicada. No habría, por tanto, intento de ocultación, sino que simplemente se habría reflejado como una complicación que habría sido debidamente resuelta.

Por lo demás, la sentencia recoge que la complicación surgida en la operación, tal y como quedaría reflejado en los diversos informes obrantes en autos, sería frecuente y no siempre sería consecuencia de una mala praxis médica. En el caso en concreto, el equipo habría adoptado todas las medidas precisas para evitarlo, pero no se habría conseguido. Además, hace referencia a la dificultad para fijar la causa del desgarro. De tal manera que cualquier intento de dar una razón sería meramente especulativo.

Por otro lado, el juzgador de instancia expone cómo la administración habría reconocido que la probable causa del síndrome de cola de caballo parcial sufrido hasta abril de 2014 sería el desgarro dural. Ahora bien, también considera que la evolución posterior sería consecuencia de otros desarrollos patológicos en la columna vertebral de don Bienvenido . A partir de ahí, la sentencia llega a la conclusión de que no se habría acreditado que el desgarro dural producido en la intervención fuera consecuencia de una mala praxis. Tampoco se habría acreditado que no se resolvieron adecuadamente sus consecuencias inmediatas.

Para concluir, la sentencia analiza la evolución posterior del recurrente. En concreto, examina si la situación posterior del paciente fue consecuencia de la intervención quirúrgica o de la evolución clínica negativa de su columna vertebral, que le produjo nuevas dolencias. A este respecto, destaca el hecho de que don Bienvenido haya abandonado el tratamiento psiquiátrico en la red pública hospitalaria, sin que conste que siga tratamiento en otros centros.

El magistrado, en su resolución, hace referencia a la testifical del doctor Isidro y a la pericial del doctor Hugo . Ambos coincidieron en que la evolución del paciente fue buena. Hasta el punto de que, en abril de 2014, su situación estaba normalizada. Sin embargo, el cuadro que presentaba a finales de mayo de ese mismo año no se correspondería con lo esperable de la lesión que padecía don Bienvenido . Ello llevó a que se le realizara una RM de columna total. En ella se objetivaron nuevos problemas que no podrían asociarse con un supuesto resurgir del síndrome de cola de caballo. En concreto, se haría referencia a una cavidad siringomiélica de 13 mm, que no parecería corresponder a una lesión medular ni a cambios posquirúrgicos y sí podría ser secundaria a la patología degenerativa discal. Además, a nivel L4U-L5 se apreciaría una protusión difusa con rotura marginal anular asociada, rectificando el contorno anterior del saco y la trayectoria extradural de ambas raíces L5-S1. De hecho, el especialista de la unidad de lesionados medulares habría informado al interesado de que ese hallazago sería independiente del proceso previo de hernia discal lumbar. Este nuevo hallazgo fue confirmado por una nueva RMN realizada en julio de 2015. Una tercera, practicada en febrero del año siguiente llevó a la impresión diagnóstica de protrusiones en D7-D8 y D8-D9, con cambios medulares a la altura de D-7 y una nueva hernia dorsolateral a nivel L5-S1, de nueva aparición. A partir de ahí, el perito de designación judicial llegó a la conclusión de que el empeoramiento del paciente se debió al resto de problemas que padecía en su columna. En cualquier caso, el magistrado pone de relieve las dificultades para valorar al paciente, habida cuenta de que no consta que acuda a los servicios médicos desde el año 2016. A este respecto, la sentencia recuerda que es al demandante al que corresponde la carga de la prueba.

Seguidamente, el juzgador de instancia explica los motivos por los que concede mayor credibilidad al perito de designación judicial frente al propuesto por la parte actora. Destaca que aquel es neurocirujano, mientras que este es neurólogo y nunca habría operado. Igualmente, destaca la vaguedad del doctor Maximiliano al indicar cuál sería, según su criterio, el tratamiento alternativo a la operación. Asimismo, señala que confunde las raicelas, que están dentro de la duramadre, con raíces nerviosas; y en varias ocasiones señalaría como lesionadas las S2 a S4, cuando lo fueron las L5-S1. Por lo demás, indica que, desde la hipótesis del síndrome de cola de caballo, sería muy difícil explicar la evolución, que la unidad de lesionados medulares habría calificado como de extraña o inapropiada.

Para concluir, la sentencia llama la atención sobre la ausencia de una pericial psiquiátrica. Señala que don Bienvenido no estaría siendo sometido a seguimiento ni habría solicitado en ninguna farmacia del País Vasco la medicación que se le pautó en su día, que nunca llegó a tomar. De tal modo que, después de obtener la declaración de incapacidad permanente, el interesado no habría vuelto a precisar atención sanitaria ni habría hecho uso de la medicación para superar la depresión. Tampoco habría vuelto al HOSPITAL000 ni al servicio de lesionados medulares, a pesar de haber sido requerido varias veces para ser sometido a revisión.

Finalmente, indica que habría sido el propio paciente quien, en el informe entregado el veinte de octubre de 2014 para justificar la petición de incapacidad permanente absoluta, habría insistido en que se recogiera que tenía pérdidas urinarias y fecales. A partir de ahí, el magistrado considera que la actitud del recurrente no habría sido positiva y entiende que no ha cumplido con la carga de la prueba que sobre él recaía.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alzan don Bienvenido .

El recurso parte de la idea de que se habría valorado de forma incorrecta la prueba practicada. Además, considera que no se habría aplicado el principio in dubio pro administrado , que habría de regir el enjuiciamiento de los supuestos de responsabilidad médica.

En primer lugar, el recurso se ocupa de la información y asistencia al paciente antes de someterse a la intervención quirúrgica. A este respecto, manifiesta que esa parte nunca habría sostenido que la operación practicada no fuera la adecuada para el tratamiento de la enfermedad que sufría el ahora apelante. Lo que venía defendiendo es que se trataba del último recurso y que era el paciente quien debía tomar esa decisión.

La defensa de don Bienvenido explica que la clínica llevaba años de evolución y que rara vez provocaba episodios de dolor incapacitantes. En este caso, los síntomas se controlaban mediante tratamiento farmacológico. De hecho, este tratamiento no se requería de forma constante, sino solamente cuando aparecía dolor. Es más, el paciente se encontraba activo laboralmente y trabajaba como carpintero. Ni siquiera presentaba síntomas propios de su afección. Así, destaca que en el período de tiempo comprendido entre el tres de junio y el veintisiete de noviembre de 2013 únicamente constarían clínicas episódicas de dolor que cedían con el tratamiento. Pero, aun cuando el actor no hubiera respondido al tratamiento, considera que, antes de recurrir a la operación, deberían habérsele ofrecido otras alternativas. Niega que el hecho de que la hernia fuera voluminosa justifique, per se, el recurso a la intervención quirúrgica.

A partir de ahí, el recurso aclara que la mala praxis no radicaría en si la técnica empleada es o no adecuada para el tratamiento de la afección, sino en si la necesitaba como única alternativa posible. Y llega a la conclusión de que la asistencia prestada fue deficitaria, dado que no se habría informado correctamente al paciente sobre los posibles tratamientos a su afección. El motivo sería que no se le habría ofrecido ningún tratamiento conservador alternativo a la medicación que ya estaba recibiendo o a la rehabilitación. De esta forma, se le habría privado de la posibilidad de decidir adecuadamente. Máxime, a la vista de los riesgos derivados de la intervención.

En segundo lugar, la defensa de don Bienvenido se ocupa de la información que se ofreció al paciente a través del consentimiento informado suscrito antes de la cirugía. Sobre este punto, el recurso considera que la información recogida en ese documento ha de ser, por sí misma, suficiente para formar la voluntad del paciente. Destaca que el paciente tiene derecho a conocer directamente, entre otras cosas, los riesgos probables en circunstancias normales relacionados con sus circunstancias personales o con el tipo de intervención y las contraindicaciones. Ello sería imprescindible para poder adoptar una decisión consciente.

A partir de ahí, estima que la administración no puede desligarse de esa obligación bajo la mera hipótesis de supuestas conversaciones o dibujos. Ello sería tanto como admitir que la información puede ofrecerse al paciente de forma meramente verbal o con simples dibujos. En cuanto a estos, destaca que carecen de membrete y fecha. De tal modo que no se podría saber si se utilizaron de apoyo a las explicaciones dadas al paciente. En cualquier caso, considera que, a la vista de la mayor facilidad probatoria, debería ser la administración quien acredite que, en su caso, el paciente habría sido informado suficientemente de los riesgos a través de medios distintos al documento de consentimiento informado. Sin embargo, esto no se habría conseguido en el caso que ahora nos ocupa.

Por otro lado, la defensa de don Bienvenido rechaza las referencias de la sentencia a la importancia de la entrevista del médico con el paciente. Considera que, asumir esta tesis, sería tanto como admitir que el documento de consentimiento informado no tiene por qué ser exhaustivo. Sin embargo, recuerda que, en casos de intervenciones quirúrgicas, el consentimiento ha de prestarse por escrito. Además, en él han de contemplarse los posibles riesgos derivados de la cirugía. De otro modo, se estaría conculcando el principio de seguridad jurídica, habida cuenta de que serviría de subterfugio para que la administración pudiera salvar cualquier reclamación como la que ahora nos ocupa.

El recurso continúa insistiendo en que el documento de consentimiento informado es vago e impreciso respecto de los riesgos que podían derivarse de la operación. Sobre este punto, destaca que hay documentos utilizados en otras comunidades autónomas y sociedades científicas que se han aportado a los autos y que recogen expresamente el síndrome de cola de caballo, la disfunción sexual y la alteración de esfínteres anal y vesical. Destaca que la única referencia a estos aspectos aparece en el apartado que el consentimiento informado dedica a los objetivos que se quiere alcanzar con la operación. Sin embargo, lo que se consiguió habría sido precisamente lo contrario de lo pretendido. Y no habría ninguna referencia a ellos como posibles riesgos de la intervención. Por otro lado, señala que una cosa es la afectación de la raíz que puede causar sensación de hormigueo o dolor y otra, una falta absoluta de control de esfínteres con carácter permanente.

Tampoco nos encontraríamos ante una afectación motora como la paraplejia, recogida en el consentimiento informado, sino ante una afectación neurógena, sensitiva.

Reconoce que el hecho de que estos riesgos aparezcan en otros consentimientos informados no determinaría per se la responsabilidad de la administración. Ahora bien, explica que se trata de riesgos probables en este tipo de cirugías de columna.

En tercer lugar, el recurso repasa cómo fue la intervención practicada a don Bienvenido . Niega que esa parte haya puesto reparo alguno a la forma en que fue abordado el desgarro. Todas las quejas se centrarían en la forma en que se llevó a cabo la operación. Reconoce la posibilidad de que se produzcan lesiones durante este tipo de intervenciones. Ahora bien, no entiende que no se ofrezca una explicación del porqué se han producido.

Esto constituiría por sí solo una mala práctica.

Destaca que en la hoja de quirófano no aparecería información de la causa del desgarro. Es más, la cirujana habría reflejado que el procedimiento trascurrió sin incidencias. Al propio inspector médico le habría llamado la atención esa circunstancia. Pues bien, el hecho de no reflejar la causa del desgarro y de no darle importancia revelaría, para el apelante, una mala praxis médica. De hecho, en ningún momento se habría explicado el motivo por el que se produjo el desgarro. De este modo, se habría dejado al interesado sin la posibilidad de exponer ante el tribunal la causa del desgarro. Nuevamente recurre a la facilidad probatoria para llegar a la conclusión de que debería haber sido la administración la que indicase esa causa. Al no haberlo hecho, habría dado lugar a un sinfín de especulaciones que el interesado no tendría por qué soportar.

En cuarto lugar, la defensa de don Bienvenido examina la asistencia e información ofrecidas al paciente tras la intervención quirúrgica. A este respecto, destaca que el paciente no obtuviera un diagnóstico definitivo hasta nueve meses después de la operación. Y ello pese a que se le hizo seguimiento continuo de sus lesiones.

Niega que, tal y como se recoge en la sentencia, la evolución del recurrente fuera buena y que la sintomatología denunciada por el paciente responda a una patología distinta. Destaca que la existencia de una cavidad siringomiélica y la hernia discal L4-L5 no se pusieron de manifiesto hasta marzo de 2015, es decir, año y medio después de la intervención. No obstante, señala que la hernia ya constaba en la historia clínica sin que produjera la sintomatología que después presentaba don Bienvenido . Estos síntomas solo aparecieron tras la cirugía.

Además, explica que la siringomielia es una patología muy frecuente en la población. En cualquier caso, los síntomas que presenta el paciente serían consecuencia de la afectación de las raíces sacras, que son aquellas que regulan la sensibilidad perianal y que, por tanto, estarían lejos de la zona donde se objetivó la siringomielia.

A mayor abundamiento, habría que tener en cuenta la continuidad sintomática. De hecho, el propio doctor Hugo habría reconocido que las disfunciones recogidas en la sentencia por la que se concedió al interesado la incapacidad permanente absoluta serían las mismas que surgieron en el postoperatorio. Igualmente, niega que el hecho de que el interesado presentara contracción voluntaria de esfínteres en un momento dado supusiera que estaba recuperado. Solamente sería indicativo de que el síndrome de cola de caballo era parcial. En cualquier caso, la contracción habría sido leve y se habría mantenido el resto de sintomatología asociada.

Para concluir, el recurso niega que don Bienvenido haya abandonado el tratamiento psiquiátrico. Destaca que fue una afirmación que se hizo de forma gratuita en el acto de la vista y que dejó a esa parte sin posibilidad de defensa.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

Para empezar, la administración niega que don Bienvenido sufra las importantes lesiones referidas en el escrito por el que se planteó el recurso de apelación. A este respecto, destaca que, después de obtener la declaración de incapacidad permanente, el interesado no ha vuelto a tomar ningún tipo de medicación, ni para los dolores físicos ni para la patología psiquiátrica. Tampoco habría vuelto al servicio de lesionados medulares del HOSPITAL000 . Este sería el único de esta comunidad autónoma y de las limítrofes que trata este tipo de dolencia. A mayor abundamiento, señala que, tal y como indicó el doctor Isidro , fue el propio paciente quien insistió en que se recogiera, en el informe de veinte de octubre de 2014, que sufría pérdidas tanto urinarias como fecales. Destaca que este informe fue el que presentó el interesado con ocasión del procedimiento que se siguió ante el juzgado de lo social. Igualmente, muestra su extrañeza por que fuera el paciente quien indicara a los facultativos lo que debían recoger en el informe en cuestión, pese a la sorpresa que a estos les generaba que don Bienvenido pudiera presentar esos síntomas como consecuencia de la intervención quirúrgica.

A continuación, la administración niega que el magistrado haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

Destaca que, tras un análisis pormenorizado de esta, llegó a la conclusión de que el apelante había recibido una asistencia adecuada. De hecho, no habría pruebas de que, en la actualidad, sufra patología alguna, habida cuenta de que no hace uso de ningún medicamento ni ha regresado al servicio de lesionados medulares del HOSPITAL000 . Por ello, considera que ha de mantenerse la versión objetiva recogida en la sentencia de instancia, y no las apreciaciones meramente subjetivas del interesado.

Por otro lado, la administración explica que ha aportado a los autos todos y cada uno de los documentos a su disposición, tanto en vía administrativa como en la vía judicial. Así, desde el primer momento el recurrente dispuso de la historia clínica completa y de los distintos informes emitidos con ocasión de la tramitación del expediente administrativo. Del mismo modo, durante la tramitación del procedimiento en vía jurisdiccional, el actor pudo hacer las preguntas que consideró oportunas a los testigos y peritos propuestos por la administración. A propósito del perito, destaca que fue de designación judicial. De tal modo que Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud ni tan siquiera lo conocía antes del juicio y tampoco trabaja en esta comunidad autónoma.

Seguidamente, explica que la prueba practicada habría acreditado que la intervención quirúrgica era imprescindible. El único que no habría llegado a esa conclusión habría sido el perito del recurrente. Ahora bien, este no sería especialista en neurocirugía, sino neurólogo. Por tanto, su especialidad sería clínica y no quirúrgica. Señala que, de no haberse practicado la operación, don Bienvenido podía haber quedado en silla de ruedas y sin control de esfínteres. Destaca que presentaba dos hernias, una de ellas extruida en L5-S1, con déficit neurológico y pérdida de fuerza. Esto, tarde o temprano, habría ocasionado un síndrome de cola de caballo completo que, a día de hoy, carece de solución. Además y en contra de lo sostenido ahora por el paciente, señala que la lumbociática que padecía era altamente incapacitante y los corticoides con los que estaba siendo tratado no se pueden tomar durante mucho tiempo. Por ello, niega que, tal y como se sostiene en el escrito del recurso, el interesado se encontrara asintomático y que no sufriera dolor. De hecho, la que en ese momento era pareja de don Bienvenido habría intervenido en el plenario como testigo y habría confirmado que el recurrente padecía graves dolores que le obligaban a permanecer durante mucho tiempo de baja y que no cedían con la medicación pautada. Esta apreciación se habría confirmado con los informes médicos obrantes en autos. En cualquier caso, señala que los opiáceos, la fisioterapia o la rehabilitación únicamente habrían demorado la operación, pero no la habrían evitado. Destaca que no había que resolver únicamente el dolor, sino también el síndrome que podía provocar la hernia extruida. A este respecto, señala que, en un primer momento, don Bienvenido desechó la operación por los riesgos que conllevaba, pero después cambió de opinión, dados los dolores que padecía.

Por lo demás, el escrito de oposición a la apelación señala que, pese a que se trataba de una cirugía mayor, se habría conseguido que el paciente no sufriera dolores e hiciera una vida normal. Reconoce que se produjo un desgarro dural, pero el mismo fue correctamente resuelto. En cualquier caso, esta sería una lesión que se produciría en entre un 1 y un 5% de estas operaciones. Incluso, es más frecuente cuando, como en el caso que nos ocupa, hay que hacer descompresiones complejas. En cualquier caso, el hecho de que durante la intervención se produzca un imprevisto no sería constitutivo de mala praxis.

En cuanto a las alegaciones relativas al trastorno depresivo, considera que quedaron desmontadas por el hecho de que don Bienvenido no esté recibiendo tratamiento psiquiátrico ni tomando medicación alguna.

Igualmente, niega que la ruptura de la pareja tenga algo que ver con lo que ahora nos ocupa. De hecho, la sentencia por la que se regulan las relaciones paternofiliales con el hijo común sería inmediatamente posterior a la operación. Ello demostraría que la ruptura fue previa a este episodio.

Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación defiende que la información recibida por el paciente antes de someterse a la intervención fue suficiente y adecuada. Afirma que tuvo información precisa y detallada, tanto de su traumatólogo en el ambulatorio como de los facultativos que lo atendieron en el HOSPITAL000 . De hecho, hubo al menos tres sesiones informativas (los días tres y diez de junio y veintiuno de noviembre de 2013). Fue esta información la que le habría llevado a, en un principio, decidir no operarse. Sin embargo, a la vista de los dolores que tenía que soportar, posteriormente, cambió de opinión. Así, la entonces pareja del apelante habría corroborado que la información recibida fue suficiente, que los dolores se intensificaron y que el traumatólogo les expuso cuáles serían las consecuencias si no se operaba.

Por lo demás, niega que el documento de consentimiento informado utilizado por el HOSPITAL000 sea vago e impreciso. Destaca que en él se hace referencia expresa al riesgo de paraplejia, que incluye la pérdida del control de esfínteres y de la capacidad sexual, así como de la movilidad de las extremidades inferiores. De tal manera que el riesgo en cuestión aparecería perfectamente recogido en el formulario. Igualmente, aparecería la parálisis de nervios. Por tanto, el documento en cuestión sería suficiente. En cualquier caso, este no sería sino la culminación de unas informaciones verbales que se habían proporcionado ya al interesado.

A continuación, la administración defiende que fue un proceso distinto el que provocó los problemas que después sufrió don Bienvenido . Explica que los problemas vesicales que padecía fueron desapareciendo entre diciembre de 2013 y abril de 2014. De hecho, el doctor Hugo emitió sus dudas sobre que el paciente sufriera un verdadero síndrome de cola de caballo. De ser así, habría sido tan solo parcial y habría cedido con el paso del tiempo, hasta restablecerse en su totalidad. En este mismo sentido, el servicio de lesionados medulares habría mostrado sus sorpresa por los nuevos problemas de vejiga que presentaba el interesado en mayo de 2014. Fue entonces cuando se le diagnosticó una cavidad siringomiélica de 13 mm. a la altura de T-7 y una protrusión con rotura marginal anular asociada a nivel de L4-L5. Se trataría, pues, de una hernia distinta a la operada. Estos nuevos procesos justificarían el empeoramiento del paciente. Además, la administración llama la atención sobre el hecho de que el interesado no haya consultado sus supuestos problemas de disfunción eréctil con un urólogo ni haya seguido tratamiento en la unidad de lesionados medulares.



CUARTO.- CONSENTIMIENTO INFORMADO.

El recurso se sustenta en la idea de que se habría producido error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia. En concreto, son cuatro los puntos que se cuestionan. En primer lugar, la defensa de don Bienvenido sostiene que la intervención quirúrgica practicada no era adecuada para este caso. Defiende que existían otras alternativas que deberían haberse aplicado con anterioridad. De tal modo que estas posibilidades debían haberse ofrecido al interesado a fin que este tomara la decisión de operarse o no hacerlo. En segundo lugar, el recurso insiste en que la información sobre los riesgos que se le proporcionó no fue suficiente. Ello habría impedido al paciente adoptar una decisión consciente y fundada. En tercer lugar, la defensa de don Bienvenido considera que el desgarro dural fue consecuencia de un infracción de la lex artis . Por último, la apelación analiza la evolución del paciente después de la operación.

Los dos primeros motivos van a tratarse conjuntamente, habida cuenta de que ambos hacen referencia a la toma, consciente y libre, de la decisión por parte del paciente.

A propósito del consentimiento informado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de veintiséis de mayo de 2015 (recurso 2.548/2013), tiene dicho lo siguiente: 'Como se sigue de los artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud», consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en «la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias»'.

Pues bien, el recurso se queja de no habría sido don Bienvenido quien habría adoptado la decisión de someterse a la intervención quirúrgica, sino que habrían sido los médicos de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Argumenta que estos deberían haberle indicado la existencia de otras alternativas a la intervención quirúrgica. Sin embargo, se la habrían presentado como la única opción posible para tratar su patología.

Además, niega que se le indicaran los riesgos reales de la operación. En concreto, se queja del hecho de que en el documento firmado no aparezca expresamente una referencia al síndrome de cola de caballo, que sí aparece recogido en otros impresos utilizados por sociedades y hospitales de nuestro país.

En cuanto a la conveniencia de la intervención para el tratamiento de la patología que sufría don Bienvenido , coincidimos con lo razonado por el magistrado de instancia. Debemos señalar que el paciente llevaba tiempo con dolores y que, para mitigarlos, se le había prescrito tratamiento con corticoides. Sin embargo, tratándose de una hernia extruida, su traumatólogo consideró que lo idóneo era derivarlo al HOSPITAL000 para valorar la posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica. A partir de ahí, no podemos pasar por alto el hecho de que, tanto el jefe del servicio de neurocirugía de ese hospital como el perito judicial, coincidieron con la idea del traumatólogo del ahora apelante. De tal modo que consideraron (y siguen haciéndolo) que la operación era lo más adecuado para el tratamiento de la hernia, a la vista de las características particulares de esta y del hecho de que le tratamiento conservador no había hecho mejorar al paciente. El perito designado por la parte recurrente afirma que existían otras alternativas que debían haberse aplicado con carácter previo a la intervención. Ahora bien, lo cierto es que esas alternativas ya se habían probado sin éxito. A partir de ahí, no se especificó durante cuánto tiempo había de mantenerse ese tratamiento conservador antes de recurrir a la cirugía.

En cualquier caso, debemos destacar que fue el propio don Bienvenido quien decidió someterse a la intervención. De hecho, consta en la historia clínica que, en un primer momento, rechazó esa posibilidad que le ofrecieron los médicos. Y un mes más tarde, fue el paciente quien, libre y voluntariamente, decidió regresar a la consulta y aceptar esa posibilidad. A partir de ahí, no podemos coincidir con la idea del recurso a propósito de que el paciente no era consciente de las posibilidades y de que fueron los médicos quienes decidieron operarle sin darle otra opción. Lo que muestra el expediente administrativo es que, a la vista de la naturaleza de la patología que presentaba el paciente, los médicos decidieron ofrecerle la posibilidad de ser sometido a una intervención quirúrgica. Y el paciente, después de pensárselo, decisión aceptar esa posibilidad.

En relación al documento del consentimiento informado, también coincidimos con las valoraciones efectuadas por el magistrado de instancia. El hecho de que otros impresos utilizados en otros lugares de España hagan referencia expresa al síndrome de cola de caballo no quiere decir que, automáticamente, haya de estimarse la demanda presentada. De hecho, esa circunstancia nada influye en la cuestión que estamos analizando.

Lo que ha de estudiarse es si don Bienvenido era consciente de los riesgos derivados de la intervención a la que fue sometido. Pues bien, en el documento que firmó sí que se recoge una referencia a la salida de líquido cefalorraquídeo y a la posibilidad de sufrir parálisis de nervios e, incluso, paraplejia. Es cierto que no se menciona expresamente el síndrome de cola de caballo, ahora bien, las dolencias que recoge sí que servirían para expresar las secuelas padecidas por el paciente. Incluso, la paraplejia es una afección mucho más grave que la sufrida por el apelante y que, además, incluiría los síntomas que él afirma que presenta. Por lo demás, hemos de tener en cuenta que no hace falta que el impreso firmado por el paciente contenga una descripción detallada de todas las dolencias que pueden derivarse de la operación. Basta con que este pueda hacerse una idea de los riesgos que corre, a efectos de que pueda tomar una decisión fundada después de compararlos con los posibles beneficios. A mayor abundamiento, no podemos pasar por alto que la información que se proporcionó a través de ese documento se completó con las visitas al profesional que lo atendió. En concreto, fueron tres las ocasiones en que don Bienvenido acudió a consulta para informarse de la operación.

La conclusión que extraemos de lo expuesto es la de que el apelante recibió una información suficiente para tomar una decisión libre sobre la posibilidad de someterse a la operación que finalmente se le realizó.



QUINTO.- INFRACCIÓN DE LA LEX ARTIS.

Para resolver la cuestión relativa a la prueba sobre la negligencia médica, no está de más recordar que en la jurisprudencia actual el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito sanitario gira en torno a la idea de infracción de la lex artis . Esto se entiende como una infracción del deber de diligencia exigible al profesional sanitario. Es cierto que, en un primer momento, el Tribunal Supremo optó por una objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria (así, sentencia del Tribunal Supremo de catorce de junio de 1991, recurso de apelación 859/1985). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actual rechaza de plano esa idea de la responsabilidad objetiva. Así, se entiende que no es suficiente con que se haya ocasionado una lesión (lo cual extendería la responsabilidad de la administración más allá de lo razonable). Además, es preciso acudir al mencionado criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, con independencia de cuál sea el resultado ocasionado al paciente, habida cuenta de que no es posible garantizar la sanación o salud de este. Por tanto, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una infracción de la lex artis no se puede imputar responsabilidad alguna a la administración, por muy triste que haya sido el resultado alcanzado. Esta idea es coherente con el hecho de que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen.

A partir de aquí, está generalmente admitido que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios que implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandono del tratamiento (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de mayo de 2015, recurso de casación 4.397/2010).

En cualquier caso, para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial en la administración es preciso que se haya producido un daño que sea consecuencia de esa infracción de la lex artis .

En el caso que nos ocupa, el recurso se centra en la idea de que se desconocen los motivos por los que, durante la intervención, se produjo un desgarro dural y, según su criterio, esto supondría ya una mala práctica de la administración sanitaria. Igualmente, hace referencia a la evolución posterior del paciente. Sostiene que esa situación sería totalmente invalidante para el afectado. Asimismo, refiere que sería consecuencia única y exclusivamente de la infracción de la lex artis cometida durante la operación.

Llegados a este punto y por lo que se refiere a la valoración de la prueba, hemos de partir de la idea de que esta sala ha manifestado de forma reiterada (entre otras, sentencias 32/2014, de veintiuno de enero, y 73/2012, de tres de febrero) que en el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o sana crítica del juzgador de instancia por la propia. Únicamente cabe tal posibilidad en el caso de que se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas estas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se aprecia que concurra la falta de lógica o error manifiesto que justificarían la revisión de la valoración de la prueba que corresponde, en principio, al juzgador de instancia.

Este, en su sentencia, ha analizado las pruebas practicantes obrantes en autos. Tras explicar los motivos por los que da mayor valor a unas que a otras, llega a la conclusión de que no hubo infracción de la lex artis y de que el recurrente no ha acreditado que sufra una patología tan grave como la que pretende. Y lo cierto es que el razonamiento expresado por el juez responde a las normas de la lógica y de la coherencia. Lógicamente, su resultado no le gusta a la parte apelante, que pretende sustituirlo por el suyo propio. Ahora bien, desconocemos cuál habría sido el resultado si hubiera sido esta sala quien analizara la prueba, lo que sí sabemos es que no es competencia que corresponde a esta instancia. De tal modo que debemos respetar el resultado de la sentencia, habida cuenta de que no incurre en ninguno de los defectos que permitirían corregir la valoración efectuada en aquella.

Lo razonado nos lleva a desestimar el recurso de apelación planteado por don Bienvenido y a confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y no concurriendo ninguna circunstancia extraordinaria, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, si bien con la limitación de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 734/2019, planteado por la procuradora de los tribunales doña María Pilar Gago Carrillo, en nombre y representación de don Bienvenido , contra la sentencia 120/2019, de dieciséis de mayo, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, si bien con el límite, por todos los conceptos, de mil quinientos (1.500) euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0734 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.