Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 518/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº518/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 578/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 518/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA
EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº
169/2016 de fecha 6 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº 103/2016, siendo parte apelada D. Raúl -
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de VALENCIA dictó Sentencia nº 169/2016 de fecha 6 de junio en Procedimiento abreviado nº103/2016 con el siguiente pronunciamiento: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Raúl contra la resolución de 29-12-15 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 02-10-15 por la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración formulada, reconociendo el derecho a la autorización de residencia solicitada, con condena en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 19 de junio de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 169/2016 de fecha 6 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 103/2016 con el siguiente pronunciamiento: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Raúl contra la resolución de 29-12-15 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 02-10-15 por la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración formulada, reconociendo el derecho a la autorización de residencia solicitada, con condena en costas a la demandada.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Se delimita, con carácter previo, la Resolución objeto de recurso de 29-12-15 confirmatoria,a su vez de la resolución de 02-10-15 por la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración formulada por el recurrente.

Sentado lo anterior se estima el recurso interpuesto partiendo de la circunstancia cierta de que el recurrente era titular de una tarjeta temporal por reagrupación familiar en la que figuraba como reagrupante D. Silvio constando, a su vez, que éste último, padre del recurrente, era titular a la fecha la solicitud de una residencia de larga duración.

No obstante, prosigue la sentencia apelada, el acto administrativo impugnado denegó la solicitud por cuanto se apreciaba que este último no contaba con empleo o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia al no superar el 100% del IPREM mensual .

Igualmente se establecía que el solicitante había permanecido fuera de la Unión Europea al menos entre el 19-01-14 fecha de salida de la Unión Europea por Valencia y el 20-07-14 fecha de entrada por el mismo lugar .

Se remite a continuación a lo dispuesto en el artículo 58.3 del Real Decreto 557/2011 ,que determina: 'Cuando el reagrupante sea titular de una autorización de residencia temporal, la vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España.

Cuando el reagrupante tenga la condición de residente de larga duración o de residencia de larga duración-UE en España, la vigencia de la primera autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha de validez de la Tarjeta de Identidad de Extranjero de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España.

La posterior autorización de residencia del reagrupado será de larga duración ' . Pronunciándose en igual sentido el artículo 61.2 del Real Decreto 557/2011 , al señalar que 'la naturaleza y duración de la autorización renovada se vinculará a la del cónyuge o pareja, que asumirá la condición de reagrupante '.

Por una parte el artículo 162.2 del RD 557/11 , establece como causa de extinción de una autorización de residencia temporal cuando se permanezca fuera de España más de seis meses en un período de un año .

Mientras que el artículo 61 b) 2 del RD 557/11 establece entre los requisitos necesarios relativos al reagrupante para la concesión de la renovación de una autorización de residencia por reagrupación familiar: '2.º Que cuente con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

A dichos efectos serán computables los ingresos provenientes del sistema de asistencia social y resultará de aplicación lo previsto en el artículo 54.3 de este Reglamento'.

Precepto que considera la sentencia apelada ha de interpretarse en relación con el artículo 58.4 del reglamento de extranjería a tenor del cual 'la autorización de residencia por reagrupación familiar del cónyuge, la pareja de hecho o el hijo reagrupado habilitará a su titular a trabajar, siempre que sea mayor de edad laboral, sin necesidad de realizar ningún trámite administrativo. Dicha autorización les habilita para trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier parte del territorio español, ocupación o sector de actividad'.

Y por ello concluye que la renovación debe contemplarse tanto desde la perspectiva de los ingresos acreditados por el reagrupante como de los ingresos que el propio reagrupado sea susceptible de generar.

Sentado lo anterior afirma la sentencia apelada que No sólo procedía valorar la disponibilidad de recursos por parte del padre sino también la actividad laboral desempeñada por el solicitante de la renovación y en este sentido consta informe de vida laboral que permite constatar que ha figurado en situación de alta en el sistema de seguridad social durante total de 1 año, 8 meses y tres días y ha sido aportado un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de fecha 9 de noviembre de 2015, anterior a la interposición del recurso de reposición. Todo lo cual lleva a desvirtuar las consideraciones de la resolución sobre la falta de recursos económicos suficientes .

Tampoco cabe apreciar el motivo de denegación de la ausencia de la Unión Europea por un período que ha superado en un día los 6 meses en el período de un año al que se refiere el artículo 162.2 del reglamento de la ley de extranjería.

La parte actora ha aportado documentación que vendría a acreditar que el retraso en un día fue debido a problemas en el tráfico aéreo, puesto que la llegada Valencia estaba inicialmente prevista para el día 19 de julio de 2014, por lo que la superación del plazo de seis meses no resulta atribuible al recurrente y el motivo de denegación debe ser desestimado.

Concluyendo, sin más, con la integra estimación del recurso interpuesto.-

TERCERO : Frente a ellola Abogacía del Estado se opone a la sentencia apelada solicitando su revocación y la correlativa desestimación del recurso interpuesto al estar sustentada la denegación de la autorización de larga duración solicitada por el apelante en el art. 61.3 b) que exige la acreditación de medios de vida por parte del reagrupante que alcancen, al menos, el 100% del IPREM correspondiente al año de la solicitud, en este caso el 2015, y siendo así, la cantidad a acreditar la de 6.392 euros y resultando que,en el presente supuesto , el reagrupante presentó una declaración de la renta correspondiente a 2014 con un rendimiento neto de 0 euros cobrando, una renta activa de inserción desde el 2-11-2014 aportando un contrato de trabajo suscrito en fecha posterior a la tramitación del procedimiento de autorización y solicitando sin más, la revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada se opone y solicita sin más, la confirmación de la sentencia apelada por cuanto que, en relación con las causas de denegación y, en concreto, en relación con los medios económicos, rechaza que deban tomarse en consideración, únicamente, los medios económicos del reagrupante conforme al art. 54.4, y entiende que, tal y como lo ha tomado en consideración la sentencia apelada, deben atenderse a la totalidad de recursos económicos de la unidad familiar de conformidad con lo declarado por el art. 61 del Reglamento.

Que en segundo lugar y en cuanto al requisito de la permanencia continuada en territorio español y la ausencia superior a 6 meses, refiere que se superó dicho límite, apenas por unas horas, debido a un retraso del avión que lo trasladaba a España, solicitando, sin más, la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia En el presente supuesto la presente apelación versa sobre la improcedente conclusión estimatoria alcanzada por la sentencia apelada en la que se revoca la Resolución denegatoria de la autorización de residencia de larga duración solicitada al amparo de los art. 58.3 del Reglamento de extranjería, al vincular la autorización de residencia de los familiares reagrupados a la del reagrupante , padre del recurrente, quien había obtenido autorización de residencia de larga duración, y denegación que se sustentaba en los art. 61.3 b) al no contar el reagrupante con recursos económicos suficientes para atender a las necesidades de la familia, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM así como por la ausencia del recurrente del territorio español por un periodo superior a 6 meses durante un año de conformidad con el art. 162.2 del RD 557/2011 que establece, esta circunstancia, como causa de extinción, y resolución que es revocada en la instancia, en primer lugar, al interpretar que los recursos económicos a valorar no deben ser solo los del reagrupante sino los de toda la unidad familiar, por un lado, y, por otro lado, porque el retraso en el regreso a España se produce en una horas debido a la demora del avión que lo trasladaba de regreso a España.

En cuanto a la normativa aplicable debemos estar a lo dispuesto por el artículo 58.3 (en sede de Residencia temporal por reagrupación familiar) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 establece que: 'Cuando el reagrupante sea titular de una autorización de residencia temporal, la vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España.

Cuando el reagrupante tenga la condición de residente de larga duración o de residencia de larga duración-UE en España, la vigencia de la primera autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha de validez de la Tarjeta de Identidad de Extranjero de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España. La posterior autorización de residencia del reagrupado será de larga duración'.

Por su parte, el artículo 61 (Renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar ), establece en el apartado tercero, que: '3. Para la renovación de una autorización de residencia por reagrupación familiar se deberán cumplir los siguientes requisitos: b ) Relativos al reagrupante : 1.º Que sea titular de una autorización de residencia en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta.

2.º Que cuente con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

A dichos efectos serán computables los ingresos provenientes del sistema de asistencia social y resultará de aplicación lo previsto en el artículo 54.3 de este Reglamento'.

La primera premisa que debemos destacar es que la solicitud de autorización de residencia de larga duración por parte del apelante se encuentra directamente vinculada a la situación del familiar reagrupante y es precisamente, la obtención por parte de éste , de la autorización de residencia de larga duración la que posibilita, a los reagrupados, a acceder a este tipo de autorización, art. 58.3 del Reglamento.

Pero es más, el art. 61 precitado, es el que establece, expresamente, la necesidad de que el reagrupante, y solo éste, cuente con un mínimo de ingresos económicos, por más que, y eso es una cuestión ajena a los requisitos necesarios para acceder a la autorización solicitada, habilite al hijo del reagrupante, en este caso el apelante para trabajar, extremo éste que no significa, a contrario de lo declarado en la instancia, que deban computarse también los ingresos del regrupado solicitante, para acceder a la autorización solicitada.

Es por ello que, en este caso concreto en el momento de presentar la solicitud consta, y no ha sido en ningún momento desvirtuado, el reagrupante no acreditaba el mínimo de recursos económicos exigidos por la normativa expresada constando un rendimiento 0 en el IRPF y que era perceptor de una renta inclusiva,y pese a ello, se valora en la instancia los recursos económicos del recurrente quien aporta un contrato de trabajo, en reposición ,de 2015 de conformidad con el art. 59 del Reglamento.

Pues bien;teniendo en cuenta que el IPREM mensual aprobado para el año 2014 es de 532'51 euros y que los únicos ingresos a tener en cuenta, conforme a la normativa de aplicación, son los que acredita el reagrupante sin que éstos evidencian empleo y/o recursos económicos en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, no es posible acceder a la autorización solicitada sin que pueda valorarse la situación económica del reagrupado pues la normativa aplicable en ningún caso contempla esta previsión en este permiso concreto y en este sentido el propio artículo 61.4 dispone que ' A la solicitud, en modelo oficial, deberá acompañar la documentación que acredite que se reúnen los requisitos señalados en el apartado anterior, entre otros:... c) Los documentos que acrediten que el reagrupante cumple los requisitos establecidos en los puntos 2º y 3º del anterior apartado 3.b) ', razón por la que ni pueden contemplarse otras circunstancias sobrevenidas con posterioridad ni, los recursos del reagrupado cuya acreditación en ningún momento se exige.

En segundo lugar y en cuanto a la ausencia del apelante de territorio español por un periodo superior al previsto por la norma, a pesar de tratarse de apenas una horas, tampoco permite acceder a la concesión del permiso solicitado pues en cuanto a la posibilidad de admitir causas extraordinarias justificativas de ausencia superior al periodo previsto en el art. 148.2 del Reglamento de Extranjería , podemos citar la Directiva Comunitaria 2003/109 relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que contempla en el Considerando Sexto lo siguiente: 'El criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro.

Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio'.

E igualmente lo establecido en el artículo 4.3 de la citada Directiva: '3. Los períodos de ausencia del territorio del Estado miembro en cuestión no interrumpirán el período a que se refiere el apartado 1 y se tendrán en cuenta en el cálculo de éste cuando fueren inferiores a seis meses consecutivos y no excedieren de diez meses en total a lo largo del período a que se refiere el apartado 1.

Cuando concurran razones específicas o excepcionales de carácter temporal y de conformidad con su Derecho nacional, los Estados miembros podrán aceptar que un período de ausencia más prolongado del que se señala en el párrafo primero no interrumpa el período a que se refiere el apartado 1. En tales casos, los Estados miembros no tendrán en cuenta el correspondiente período de ausencia en cuestión en el cálculo del período a que se refiere el apartado 1'.

Que así, en este caso concreto el apelante prolonga y apura su estancia fuera de España por el periodo máximo permitido con la mala fortuna de que, un retraso en los vuelos motive que su entrada en territorio español se haga con retraso superando así, el periodo máximo permitido para permanecer fuera.

Pues bien tampoco en este segundo apartado observamos causa extraordinaria que justifique la ausencia más bien al contrario, la estancia del apelante fuera del territorio español apurando el periodo máximo permitido desvirtua, precisamente, la finalidad de la norma que exige una estancia ilegal e ininterrumpida sin que en este caso concreto, se observe causa o circunstancia alguna que justifique que el apelante haya prolongado su estancia por el periodo máximo permitido hasta el punto de regresar a España superando el mismo,y sin que en definitiva se aprecie circunstancia alguna que justifique dicha demora.

Todo lo expuesto, en el supuesto enjuiciado esta Sala considera que concurren razones que deben conducir a la revocación de la sentencia apelada y desestimando, sin más,el recurso contencioso interpuesto.



QUINTO .- La estimación del recurso de apelación impide que se realice pronunciamiento expreso en materia de costas, revocando, su vez, las costas que fueron impuestas en la instancia a la demandada al quedar desestimado el recurso contencioso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 169/2016 de fecha 6 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 103/2016, siendo parte apelada D. Raúl - Revocamos la sentencia de la instancia desestimando, a su vez, el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando así, contra la resolución de 29- 12-15 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 02-10-15 por la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración formuladaque se declara conforme a derecho Sin costas .- Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016 A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-