Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 597/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 60/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 60/2016
SENTENCIA Nº 597/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
60/2016, interpuesto por D. Eduardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén García
Martínez y defendido por Letrado, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 9/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 2 de noviembre de 2015 , desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 11 de julio de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 9/2014, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 27 de septiembre de 2013, siendo el motivo de dicha denegación, la existencia de un informe gubernativo desfavorable y de antecedentes penales en España.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 2 de noviembre de 2015 .

La parte actora formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso, concediendo a su patrocinado la autorización de residencia que solicitó en su día.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor formuló en fecha 27 de septiembre de 2013 solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

b) El actor no desempeñaba actividad laboral conocida desde que en fecha 1 de mayo de 2008, causó baja en su último trabajo por cuenta ajena, a tenor de certificado de vida laboral emitido por la TGSS en fecha 18 de noviembre de 2013.

c) Obra en el expediente administrativo informe emitido por la DG de la Policia, conforme al cual el actor había sido detenido: - El 4 de mayo de 2002, por un presunto delito contra la salud pública.

- El 10 de marzo de 2006, por presuntos delitos de coacción/lucro en relación con la prostitución, tráfico ilegal/inmigración clandestina con fines sexuales, y cultivo/elaboración de drogas.

- El 9 de junio de 2009, por presuntos delitos de asesinato y detención ilegal.

d) Esta última detención debe ponerse en relación con su ingreso en prisión en Francia, situación en la que permaneció entre el 25 de junio de 2009 y el 13 de junio de 2013 (fol. 38 de los autos de 1ª instancia).

e) En fecha 13 de junio de 2013, la Corte de Apelación de Toulouse lo exculpó de la acusación de ' Tentative d#extorsión avec violences ayant entrainé la mort ', siendo condenado otro de los acusados.

f) El actor fue condenado en España, por Sentencia de fecha 11 de junio de 2008 , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, a las penas de 8 meses de retirada del permiso de conducir, 24 dias de trabajos en beneficio de la comunidad y multa.

g) El actor y Dña. Nieves , residente legal de larga duración en España, son padres de dos hijos, de nacionalidad española, nacidos respectivamente en 2000 y 2001, conviviendo todos ellos en un domicilio de DIRECCION000 (Tarragona), a tenor de certificado padronal de fecha 30 de septiembre de 2013.

No consta que el actor dispusiera, al tiempo de formular su solicitud, de medios económicos para atender sus necesidades ni las de sus dos hijos.

h) La solicitud de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar fue denegada, en la fecha y por los motivos que se han reseñado.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal ') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo' ).

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014 , dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013 , ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

2) En lo que se refiere a la concurrencia de un informe policial o gubernativo desfavorable, la previsión contenida al respecto en el art. 69.1 e) RLOEX resulta de aplicación al presente supuesto, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013 , FJ 2º: ' Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver. Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos.

Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al 'informe policial desfavorable' a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesadoque se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad.

En definitiva, existe en este caso un informe policial desfavorable, que ha podido ser legítimamente ponderado en sentido negativo por la autoridad llamada a resolver, de modo que concurre la causa de denegación de la autorización de residencia que contempla el artículo 69.1.e) del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 ...'.



QUINTO - Puesto en relación el anterior marco normativo con las circunstancias del actor, se constata: 1) Que no ha acreditado disponer de medios económicos para atender las necesidades de sus dos hijos, no constando que lo hiciera efectivamente, de manera que no puede afirmarse que aquéllos se hallaran a su cargo, como exige el art. 124.3 a) RLOEX, más allá de la convivencia, con ellos y con la madre, que se acredita por demás en fecha subsiguiente (30 de septiembre de 2013) a la solicitud (27 de septiembre de 2013), y no con anterioridad; y 2) Que el actor tenía antecedentes penales, en un ámbito sensible para el interés general como es el de la seguridad del tráfico, habiendo sido detenido en reiteradas ocasiones, en España y preso en Francia, por delitos de la mayor gravedad.

Ponderado cuanto antecede, debe ser el corolario la procedencia de confirmar la Sentencia apelada (que incide, FJ 3º, en que ' no consta, ni que el recurrente sea quien provee los recursos familiares, ni tampoco que sea la persona al cargo de los menores', amén de su ' mala conducta cívica ') y la resolución administrativa impugnada, con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO - Procede igualmente imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona , que se confirma.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.