Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 604/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 430/2014 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-430/2014'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, diez de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López Candela.
D. Pablo de la Rubia Comos.
SENTENCIA NUM: 604/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 430/2014, interpuesto como parte apelante por FRANCE
TELECOM ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador Dña. MARÍA LUISA ROMUALDO CAPPUS
y dirigida por el Letrado Dña. MARÍA DOLORES TRUJILLO SANCHEZ DE LEÓN contra ' Sentencia nº
462/2013, de 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de
Alicante , que desestima recurso frente a resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de
Monóvar que deniega licencia de obras para colocación de antena de telefonía móvil'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MONOVAR, representado por
el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. ERNESTO TOMÁS PASTOR y Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día diez de julio de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., interpone recurso contra ' Sentencia nº 462/2013, de 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante , que desestima recurso frente a resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Monóvar de 18 de enero de 2012 que deniega licencia de obras para colocación de una estación base de telefonía móvil'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 16 de enero de 2012, France Telecom solicitó al Ayuntamiento de Monóvar licencia para realizar obras consistentes en instalación de estación base de telefonía móvil, situada en la Calle Galicia nº 12 del Polígono Industrial el Pastoret.

2. Con fecha 18 de enero de 2012, el Arquitecto Municipal emite informe desfavorable dando como razón el art. 1.2 de la Ordenanza Municipal para instalaciones y funcionamiento de instalaciones de telefonía móvil en el término municipal de Monóvar (aprobada por el Pleno el 8 de febrero de 2007 texto publicado en el BOP de 26 de julio de 2007), en dicha ordenanza sólo se permiten este tipo de instalaciones en 'suelo no urbanizable', no teniendo este carácter la ubicación solicitada por France Telecom deniega la licencia. El Plan General de Ordenación Urbana se aprobó definitivamente el 12 de noviembre de 1985, existe modificación del PGOU de 2005, no regula el tema de las instalaciones de telefonía móvil.

3. Con fecha 18 de enero de 2012, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Monóvar deniega la licencia de instalación con base al art. 1.2 de la Ordenanza de 2007 que sólo permite su instalación en suelo no urbanizable.

4. Interpuesto recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante y seguido con el número 244/2012, con fecha 7 de septiembre de 2012, se dictó sentencia desestimando el recuso de France Telecom. No conforme con la sentencia se interpone recurso de apelación.



TERCERO . - La sentencia del Juzgado analizó básicamente dos cuestiones: 1. La legalidad del art. 1.2 de la Ordenanza.

2. El Plan General de Ordenación Urbana.

3. Principio de proporcionalidad en relación con el art. 1.2 de la Ordenanza y 26 y 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .



CUARTO . -La interpretación de las normas objeto de examen deben analizarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y la nueva orientación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, a pesar de no estar vigente en el momento de la solicitud ni el momento de dictar sentencia.



QUINTO . -Desde el prisma constitucional, la STC 8/2012 analizó el entrecruzamiento de las competencias del Estado (art. 149.1.21-telecomunicaciones, 149.1.16-salud, 149.1.13-planificación e la actividad económica) y competencias de las comunidades autónomas (148.3-ordenación del territorio, 148.1.9- gestión del medio ambiente, art. 148.1.21-sanidad e higiene). El Tribunal Constitucional volvería sobre el análisis competencial del Estado/Comunidades Autónomas en la sentencia 20/2016 sobre la base de la Ley estatal 9/2014. Pone de relieve el Tribunal Constitucional que, en caso de conflicto las administraciones deben acudir a fórmulas de cooperación; no obstante, si esos cauces resultan insuficientes, el Tribunal ha afirmado que 'la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente' ( STC 77/1984, de 3 de julio , FJ 3), sin que el Estado pueda 'verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma' ( STC 56/1986, de 13 de mayo , FJ 3; STC 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). Desde el prisma sanitario -ex art. 149.1.16 ha establecido - fd 6 in fine- que las Comunidades Autónomas no pueden alterar los estándares sobre niveles tolerables de emisión, ni obligar a los operadores a incorporar nuevas tecnologías para minimización de emisiones (...) Constatado el carácter básico de la regulación estatal de los niveles tolerables de emisión, es preciso concluir que las Comunidades Autónomas no pueden alterar esos estándares, ni imponer a los operadores una obligación de incorporar nuevas tecnologías para lograr una minimización de las emisiones, no sólo porque ello resulte contrario a las bases establecidas por el Estado en materia sanitaria, sino también porque de esa forma se vulnerarían, en último término, las competencias legítimas del Estado en materia de telecomunicaciones.

Procede, pues, declarar la inconstitucionalidad del inciso del artículo 7 de la ley castellano-manchega en el que se obliga a los operadores a 'incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes '. (...).

Respecto del prisma de minimización de impacto ambiental y visual de las instalaciones, en el fundamento de derecho séptimo interpreta que hay que entender que la obligación que se impone a los operadores de incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo queda circunscrita a aquellos supuestos en los que, estando justificado en aras de la protección medioambiental o urbanística, el uso de una nueva tecnología no afecte, incida o altere las características técnicas de la red, las condiciones de prestación del servicio y de explotación de la red, ni modifique las condiciones de gestión del espacio radioeléctrico, pues, en caso contrario, se estaría invadiendo la competencia estatal en materia de telecomunicaciones . Y, por otro lado, hay que tener en cuenta que la obligación de actualización puede entrar en colisión con el derecho de ocupación que le reconoce la legislación estatal.

Finalmente, respecto a los instrumentos de ordenación del territorio y la exigencia de planes de despliegue de redes que se integren en los mismos, la sentencia ha establecido no obstante, los límites y condiciones que se prevean deberán ser proporcionados en atención al interés que se trate de preservar y no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación, debiendo, en caso de que una condición pudiera ser determinante de imposibilidad, por falta de alternativas, ésta deberá ir acompañada de medidas adecuadas, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación y su ejercicio en igualdad de condiciones.



SEXTO . - La Sal Tercera del Tribunal Supremo, con ciertos vaivenes como reconocen sus propias sentencias, inició en 2011 (Sala Tercera Sección Quinta 22.3.2011 ) una nueva línea jurisprudencial que culminará en la sentencia del Pleno de 11.2.2013 (rec 4490/2007) a la que seguirán otras de la misma Sala y Sección Quinta 30 de septiembre de 2013 (rec 2275/2010). La sentencia del Pleno examinó las materias relacionadas en el artículo 25.2 LRBRL -competencia de los municipios- donde se encuentran las relativas a la ordenación urbanística (d), protección del medio ambiente (f) y protección de la salubridad pública (h), campos en los que con frecuencia las normas emanadas de los Ayuntamientos pueden entrar en colisión con las producidas por el Estado a quien el artículo 149.1.21ª de la Constitución atribuye competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

a) Protección a la salubridad pública.

La conclusión es que los municipios no pueden alterar los límites del Real Decreto 1066/2001: (...) En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites establecidos por dicha disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006 (...).

b) Respecto al régimen de distancias, reitera doctrina de la Sala Tercera Sección Quinta de 22.3.2011, afirmando la competencia del Estado, y que el principio de precaución está inserto en el real decreto 1066/2001: (...) a una regulación que, entre otras determinaciones, prohibía la instalación de antenas a las distancias que el reglamento señalaba, según se tratara de zonas de uso continuado para las personas, espacios abiertos de los centros docentes y establecimientos que acojan de manera regular población en edad escolar, resuelve el recurso desde una perspectiva que no había sido considerada antes, la de si esas prescripciones suponían una regulación de carácter técnico sobre la que los Ayuntamientos no podían actuar por tratarse de una competencia atribuida con carácter exclusivo al Estado en el artículo 149.1.21ª de la Constitución ...La citada sentencia de 22 de marzo de 2011 , en una doctrina que se repite en sus sentencias de 12 de abril , 14 de julio y 16 de noviembre del mismo año , concluye que se trata de un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en los que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado. (...).

c) En materia de compartición de redes, la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta, 30 de septiembre de 2013 (Recurso: 2275/2010 -fd 4), estima que no es contraria a derecho siempre que se siga la pauta establecida en la normativa vigente, es decir, establecer unos determinados planes de ubicación de las mismas, a falta de acuerdo la decisión corresponde a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, en la medida en que pude afectar a la competencia en el sector de las telecomunicaciones: (...) la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras.

Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo (...).

SÉPTIMO . - Desde el punto de vista de la nueva legislación, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece (art. 32 , 34 , 35 ): a) Los planes urbanísticos deberán recoger las disposiciones necesarias para impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, en particular, para garantizar la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras.

b) No podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá estar plenamente justificado e ir acompañado de las alternativas necesarias para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.

c) Una vez aprobado el plan de despliegue, la Administración no puede pedir ningún tipo de licencia o autorización suplementaria distinta a la obtenida del estado.

d) Cuando las administraciones públicas elaboren proyectos que impliquen la variación en la ubicación de una infraestructura o un elemento de la red de transmisión de comunicaciones electrónicas, deberán dar audiencia previa al operador titular de la infraestructura afectada, a fin de que realice las alegaciones pertinentes sobre los aspectos técnicos, económicos y de cualquier otra índole respecto a la variación proyectada.

e) Los instrumentos de ordenación territorial deben ser informados con carácter preceptivo y vinculante por el Ministerio competente en materia de telecomunicaciones.

f) En cuanto al uso compartido de redes queda en manos de la Administración estatal, así, cuando una Administración pública competente considere que por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial procede la imposición de la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, podrá instar de manera motivada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio del procedimiento establecido en el párrafo anterior. En estos casos, antes de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo imponga la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, el citado departamento ministerial deberá realizar un trámite para que la Administración pública competente que ha instado el procedimiento pueda efectuar alegaciones por un plazo de 15 días hábiles.

OCTAVO . - Adelantamos que vamos a hacer una interpretación del art. 1.2 de la ordenanza conforme a las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-Sección Cuarta de 11 de mayo 2016 (rec. 3439/2014 ) y 19 de julio de 2016 (rec. 4132/2014 ). Dos parámetros marcan la sentencia impugnada: 1. El Plan General de Ordenación Urbana de 1985 modificado en 2005, no hace referencia a las antenas de telefonía móvil, podría haberlo hecho el modificado de 2005, difícilmente el PGOU 1985. En conclusión, el citado plan no puede servir de base para denegar una licencia para la implantación de una estación base de telefonía móvil.

2. El art. 1.2 de la Ordenanza Municipal que sólo prevé el establecimiento de estas instalaciones en suelo no urbanizable. Procede analizar dos cuestiones: a) Se hace referencia a la sentencia de esta Sala y Sección Tercera nº 1781/2006, de 7 de noviembre de 2006 . La resolución analizando la ordenanza que había aprobado el Pleno Municipal de 22 de julio de 2004 publicada el 23 de octubre de 2004, la lectura de la sentencia no cita como tema controvertido el hecho de la prohibición de instalación en suelo urbano y urbanizable. No podemos tomar como referencia de validez del art. 1.2 de la Ordenanza de 2007, la sentencia que se acaba de reseñar se refiere a otra ordenanza (2004), además, no ha sido objeto de controversia el elemento nuclear objeto del presente proceso. En todo caso, no podemos en el momento presente ni en el momento que se dictó la sentencia impugnada seguir una jurisprudencia que ha cambiado radicalmente, tanto por influjo de las sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que hemos citado.

b) Interpretamos que el art. 1.2 de la Ordenanza, elemento base de la denegación de la licencia de instalación, resulta desproporcionado en relación con el art. 26 y 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . Por tanto, no podemos tomar la misma como referencia para denegación, mucho menos con la lectura de la nueva Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Siendo estas las únicas objeciones para el otorgamiento de la licencia, procede estimar el recurso y declarar el derecho a la licencia solicitada.

NOVENO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, se imponen las costas de primera instancia al Ayuntamiento de Monóvar, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., contra ' Sentencia nº 462/2013, de 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , que desestima recurso frente a resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Monóvar que deniega licencia de obras para colocación de antena de telefonía móvil'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO Y SE RECONOCE AL APELANTE EL DERECHO A LA LICENCIA SOLICITADA. No procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, se imponen las costas de primera instancia al Ayuntamiento de Elche, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,