Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 637/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 751/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0026534

Procedimiento Ordinario 751/2018 E - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 751/2018

S E N T E N C I A Nº 637/2019

Ilmos/as Sres/as.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistrados/as:

D. Rafael Botella García-Lastra

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 751/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Ramón, contra la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Subsecretaria de Defensa, Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 11 de abril de 2018, de la Dirección General de Personal, por la que se denegó la solicitud de reconocimiento de una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, con efectos de 13 de octubre de 1997, con el abono de atrasos correspondientes y con todos los efectos que resultasen inherentes incluida su afiliación al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente, en funciones de refuerzo, la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Subsecretaria de Defensa, Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 11 de abril de 2018, de la Dirección General de Personal, por la que se denegó la solicitud de reconocimiento de una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, con efectos de 13 de octubre de 1997, con el abono de atrasos correspondientes y con todos los efectos que resultasen inherentes incluida su afiliación al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare nula la resolución y se reconozca su derecho a que le sea concedida una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, con efectos económicos del 1 de diciembre de 2017, con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, el actor apoya tales pretensiones en los preceptos legales y reglamentaciones que menciona en el escrito de demanda y, así, reclama para sí la aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.2.c) de la Ley de Clases Pasivas así como en el artículo 38.c) del Reglamento de Tropa y Marinería Profesionales de las Fuerzas Armadas. Por el contrario, explica que, frente a lo que ha considerado la Administración en la resolución impugnada, no le es de aplicación lo establecido en la Disposición Adicional Décima de la Ley de Clases Pasivas por venir referida la misma a los funcionarios que hubieran perdido tal condición.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos (sustancialmente idénticos a los expresados en la resolución impugnada) que expuso la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y se tiene ahora por reproducido.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada después en alzada, denegó al ahora demandante la solicitud de reconocimiento y abono de una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, así como de los atrasos correspondientes desde el 1 de noviembre de 2017 y con todos los efectos que resulten inherentes.

Según se desprende del expediente administrativo y de lo actuado en este proceso, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) El actor, nacido el NUM000 de 1971, ingresó en las Fuerzas Armadas el 1 de septiembre de 1989, ocupando diversos destinos en la Armada y alcanzando el empleo de Cabo Primero.

2º) Sometido a reconocimiento por el Tribunal Médico de la Zona Marítima del Cantábrico, con fecha 6 de junio de 1997 se emitió un dictamen cuyas conclusiones fueron las siguientes:

'Pérdida permanente de condiciones psicofísicas para el servicio por padecer un trastorno psicótico delirante con características megalomaníacas y referencialidad. Incluido en el Anexo I a la Orden 42/94 apartado C Psiquiatría nº 1. No guarda relación con el servicio (enfermedad endógena). Procede iniciar expediente de declaración de no aptitud para el servicio conforme al R.D. 984/92 Artículo 6 Apartado 5 '.

3º) Por Resolución 454/121163/97, de 19 de septiembre, (publicada en el Boletín Oficial de Defensa de 13 de octubre de 1997) el actor causó baja por resolución del compromiso.

4º) Lo dispuesto en tal Resolución se ejecutó en la misma fecha de su publicación, 13 de octubre de 1997, hallándose el ahora demandante en activo, en su destino a bordo de la Fragata 'Extremadura', dando lugar a su desembarco inmediato en la ciudad de Estambul, según consta en incidencia anotada en el correspondiente Libro-Registro.

5º) Por escrito de fecha 31 de enero de 2018, el demandante formuló al Área de Pensiones del Ministerio de Defensa una solicitud para que se le concediera una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio.

6º) La solicitud formulada por el actor fue denegada por Resolución de 11de abril de 2018, de la Dirección General de Personal, del Ministerio de Defensa.

7º) Interpuesto recurso de alzada contra la anterior resolución, el mismo fue denegado por Resolución de 31 de julio de 2018, de la Subsecretaría de Defensa; resolución que es contra la que se dirige el presente recurso jurisdiccional.

CUARTO.- Dispone el artículo 2.1.k) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, lo siguiente:

'Artículo 2. Ámbito personal de cobertura.

1.- Constituyen el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas: (...)

k) El personal militar de empleo, y el de las Escalas de complemento y reserva naval y el de tropa y marinería profesional que no tenga adquirido el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro'.

El artículo 6.2 del mismo Texto Refundido citado dispone respecto a la posible limitación en el tiempo del ejercicio de determinados derechos regulados en él, que

'2. Los derechos pasivos son imprescriptibles, estándose a lo previsto en el siguiente artículo 7.° respecto a la caducidad de sus efectos'.

Por remisión al mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 que se ha reproducido, hemos de traer a esta Sentencia el artículo 7 del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas. Dice así:

'1. El reconocimiento de los derechos pasivos habrá de instarse por los propios interesados o por sus representantes legales, por sí o por medio de mandatario designado en forma, sin perjuicio de los supuestos en que reglamentariamente se determine la incoación de oficio del procedimiento administrativo correspondiente.

2. El derecho al reconocimiento de las prestaciones podrá ejercitarse desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de que la retroactividad máxima de los efectos económicos de tal reconocimiento sea de tres meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la presentación de la correspondiente solicitud'.

Para perfilar el marco legal en que se desenvolverá nuestra decisión, es preciso recordar que el artículo 28.2.c) del reiterado Texto Refundido, dispone, regulando el 'Hecho Causante de las Pensiones' que

'2. La referida jubilación o retiro puede ser: (...)

c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda'.

Concretando lo dispuesto en este artículo 28, el artículo 29 del mismo Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas establece así un 'Periodo de Carencia':

'Para que el personal comprendido en este capítulo cause en su favor derecho a la pensión ordinaria de jubilación o retiro, deberá haber completado quince años de servicios efectivos al Estado'.

Por último, dado que en la Resolución impugnada se cita la Disposición Adicional Décima del propio Texto Refundido, dejaremos también expuesto ahora su contenido:

'3. El personal a que se refiere la presente disposición no causará derecho a la pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio regulada en el presente texto refundido.

No obstante, en el supuesto de que dicho personal antes de alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso se encuentre afectado por una lesión o proceso patológico derivado de enfermedad o accidente, previsiblemente de carácter permanente o irreversible, que le inhabilite por completo para la realización de toda profesión u oficio, causará derecho a pensión ordinaria de jubilación o retiro por incapacidad para todo trabajo'.

QUINTO.- Expuesto lo anterior estamos ya en condiciones de entrar a resolver la cuestión debatida en este proceso, en los propios términos en que las partes la han entablado.

De entrada, la parte actora, contrariamente a lo razonado por la Subsecretaría de Defensa en la resolución impugnada, considera que no le es de aplicación lo previsto en la Disposición Adicional Décima, apartado 3 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. Y esta Sala entiende que, en efecto, ello es así porque la Disposición Adicional Décima cuestionada restringe su aplicación a un supuesto especial para el reconocimiento de derechos pasivos: el de quienes han pedido la condición de funcionario. Tal no era, como ha acreditado la parte actora, la situación en que el demandante se encontraba cuando fue decidido su retiro por incapacidad permanente para el servicio ya que el mismo, así lo hemos recogido ya más arriba, se encontraba en activo y prestando servicios en su destino, a bordo de la Fragata 'Extremadura', en la misma fecha en que se publicó la Resolución que daba lugar a tal situación, debiendo, incluso, desembarcar de modo inmediato en el puerto de Estambul (Turquía) el día 13 de octubre de 1997; fecha, como se ha dicho, de la publicación en el Boletín Oficial de Defensa.

Por el contrario, sí le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 28.2.c), antes transcrito, del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado ya que prestaba servicios profesionales para las Fuerzas Armadas con base en un compromiso previamente suscrito. En principio, pues, cumpliendo el resto de los requisitos podría haber causado derecho a la pensión ordinaria solicitada.

En relación con ello, cabe recordar que esta Sala y Sección [entre otras muchas, la más reciente Sentencia de 26 de diciembre de 2018 (Rec. 184/2018)] el criterio expresado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de 28 de octubre de 2004 (Rec. ______________) en la que razonaba así:

'...Esta Sala ha declarado, al tratar el tema de la relación de causalidad entre la enfermedad determinante, en su caso, de la inutilidad permanente para el servicio y su catalogación como acto de Servicio de las Armas, entre otras, en Sentencia de 17 de septiembre de 1998, recurso 2349/95 , que 'La situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se dé el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo especifico del cargo ( S.T.S. de 11 de julio de 1983 , 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril, 'Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'.

Así mismo, como ha recordado esta Sección con anterioridad (así, sentencia de 28 de septiembre de 2.000 - apelación 61/00 -) debe dejarse sentado que la Ley de Clases Pasivas del Estado, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , prevé la percepción de una pensión ordinaria para los casos de retiro por incapacidad permanente para el servicio ( artículo 28.2.c ), y sólo que en aquellos supuestos en que la incapacidad permanente se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o en su consecuencia, la pensión será extraordinaria ( artículo 47.2 ). De ahí que si no concurren los requisitos para el reconocimiento de una pensión extraordinaria no por ello el funcionario quedará sin cobertura de la legislación sobre derechos pasivos ya que podrá percibir la pensión ordinaria. Ello es lógico habida cuenta de que con la pensión extraordinaria se pretenden reconocer mayores derechos pasivos respecto de aquellos cuyo retiro ha sido debido a una incapacidad derivada de la prestación de los servicios que debe desempeñar. En suma, como consecuencia del reconocimiento al interesado de su inutilidad permanente para el servicio ya se le aplica un régimen de cobertura general, sólo que en el caso de que esa inutilidad sea debida a dicho servicio las prestaciones son más amplias, de ahí que deba reducirse el ámbito de aplicación del artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estados a sus justos términos sin que sea procedente una interpretación extensiva de sus requisitos'.

Cierto es que dicha Sentencia se refiere al reconocimiento de una pensión extraordinaria por retiro pero también lo es que, definiendo el régimen jurídico general, razona que, en los casos del artículo 28.2.c), lo que procede es el reconocimiento de una pensión ordinaria, como la que aquí se solicitó.

En este caso, ha de recordarse ahora, la resolución impugnada en este proceso introduce una causa más de denegación (fundamento de derecho II, párrafo segundo) concretada en que 'en el momento del pase a retiro no había prestado quince años de servicios efectivos al Estado, pues la fecha de ingreso a filas fue el 1 de septiembre de 1989 y la baja en el servicio activo acaeció el 13 de octubre de 1997'. Todo ello, aunque no se menciona, teniendo en cuenta lo que prescribe el artículo 29, ya reproducido, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Sin embargo, la misma resolución pasa por alto que el artículo 32 del repetido texto legal dispone en su apartado 4, párrafo segundo, al determinar cómo se ha de computar los periodos de servicios efectivos, que

'4.- Esta enumeración de servicios efectivos al Estado tiene carácter taxativo, sin perjuicio del reconocimiento de otros servicios que, en algún caso individual puedan haberse reconocido al funcionario por sentencia judicial o acto propio de la Administración.

No obstante lo dicho, para el caso de las pensiones de jubilación o retiro del funcionario incapacitado permanentemente para el servicio, se contarán como servicios efectivos los años que faltaran al incapacitado para alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso, en los términos del número 4 del precedente artículo 31'

Por su parte, el artículo 31.4 al que se remite el anterior reproducido dispone que

'4. El cálculo de la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio del personal comprendido en este capítulo, se verificará de acuerdo con las reglas expresadas en los dos números anteriores, con la particularidad de que se entenderán como servicios efectivos prestados en el cuerpo, escala, plaza, empleo o categoría a que figurara adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación o retiro por incapacidad permanente, los años completos que faltaran al interesado para alcanzar la correspondiente edad de jubilación o retiro forzoso, y se tendrán en cuenta, a los efectos oportunos, para el cálculo de la pensión que corresponda. Se exceptuarán de este cómputo especial de servicios los supuestos en que el personal de que se trata sea declarado jubilado o retirado por incapacidad permanente mientras estuviera en situación de excedencia voluntaria o suspensión firme o situación militar legalmente asimilable'.

Dado que al actor no le es aplicable la excepción contemplada en este último precepto, procedía en su caso el cómputo, como servicios efectivos, de los años que le faltaran para para alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso, por lo que la conclusión a la que se llega es que el reconocimiento de la pensión ordinaria solicitada fue indebidamente denegado.

Procede, por lo hasta aquí expuesto y razonado, estimar el presente recurso y, anulando la resolución impugnada y la denegatoria de la que trae causa, declarar el derecho del actor a que por la Administración demandada le sea abonada la pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, con efectos económicos desde la fecha determinada en la demanda (1 de noviembre de 2017), y con los demás efectos que resulten inherentes a tal reconocimiento, incluida su afiliación al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, vistas las dudas de derecho que presentaba este asunto, la Sala estima improcedente realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 751/2018, interpuesto por la representación procesal de D. Ramón, contra la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Subsecretaria de Defensa, Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 11 de abril de 2018, de la Dirección General de Personal, por la que se denegó la solicitud de reconocimiento de una pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio.

2.- ANULAR la resolución recurrida por no ser la misma ajustada a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO del recurrente a que por la Administración demandada le sea abonada la pensión ordinaria de retiro por incapacidad permanente para el servicio, con efectos económicos desde la fecha determinada en la demanda (1 de noviembre de 2017), y con los demás efectos que resulten inherentes a tal reconocimiento, incluida su afiliación al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

4.- Sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0751 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0751 18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz