Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 662/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 396/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a cuatro de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 662/2018
En el recurso de apelación número 396/2017.
Es parte apelante Dª Bárbara , representada por el procurador D. Julio Antonio Just Vilaplana y
defendida por la letrada Dª Sandra Ramos Pulpón.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 35/2017, de 2 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 317/2015.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que
la Sra. Bárbara formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 abril 2015, que había
denegado la autorización de residencia de larga duraciónpedida por la recurrente.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 35/2017, de 2 de febrero, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Bárbara contra la Delegación del Gobierno en Valencia, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, el recurso se ha seguido con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Bárbara cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 35/2017, de 2 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 317/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la Sra. Bárbara formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 abril 2015, que había denegado la autorización de residencia de larga duraciónpedida por la recurrente: '... Que el interesado disfrutaba de residencia por reagrupación familiar de carácter temporal desde el 06/05/2011'.

'Tercero.- Que según se desprende de la documentación aportada, la solicitante ha permanecido fuera de España desde el 06/05/2011 hasta el 11/12/2013'.

'... El punto 2 del citado artículo 148 establece asimismo que dicha continuidad no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta 6 meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1' (resolución de 30/04/2015).

El fundamento de la decisión judicial a quo fue, a su vez, el siguiente: '... la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV ha venido manifestando que la forma propia de acreditación de las entradas y salidas del territorio español lo son precisamente los sellos del pasaporte, siendo difícilmente admisibles medios alternativos'.

'... Por otra parte, debe destacarse que: 1) La testifical practicada adolecía de notoria vaguedad, sin concreción de fechas exactas sino señalando de forma aproximada los recuerdos o impresiones subjetivas del testigo. 2) Si bien el precepto citado exceptúa las salidas debidas a motivos laborales, tampoco se ha aportado a autos justificación alguna de que fuera esa la causa, tales como recibos de nóminas o servicios prestados en Ucrania en esas fechas, etc' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 02/02/2017 ).



SEGUNDO.- El recurso de apelación se asienta sobre un ( a ) argumento único. Éste es el de que la sentencia de 02/02/2017 efectúa una incorrecta valoración de los medios de prueba existentes en los autos 317/2015, y ello en lo que hace al espacio de tiempo en el que la solicitante de la tutela judicial estuvo fuera de España durante la vigencia del permiso de residencia del que disponía (por reagrupación familiar).

En concreto, son dos las pruebas a las que (b) se remite esta parte procesal.

La primera viene constituida por la testifical, seguida en el marco del juicio oral del procedimiento abreviado 317/2015, de D. Rafael , que: '... declaró de manera congruente y veraz que las estancias de la Sra. Bárbara fuera del territorio español, no superaron en ningún caso el límite de doce meses en cinco años establecido en la Ley, ya que la misma realizó la entrada en territorio español por carretera, sin traspasar puesto fronterizo que dejara constancia de la entrada en territorio español' (página 1ª, apelación).

La segunda, guarda vinculación con el pasaporte de Dª Bárbara . Aquí estima que: '... Los sellos de salida el 6/5/2011 y entrada el 11/12/2013 en el pasaporte, no pueden ser tenidos como único medio de prueba para entender que permaneció ininterrumpidamente en territorio ucraniano, y han de ser admitidos los medios probatorios al alcance de la recurrente' (página 1ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 35/2017, de 2 de febrero .

La decisión del tribunal se toma a partir de estos datos: 1.-'... el testigo (...) declaró de manera congruente y veraz' (página 1ª, escrito de apelación).

De conformidad con el artículo 148 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril : '1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años (...) 2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos'.

Es certero que la prueba del cumplimiento de este requisito no puede realizarse al través de una testifical. Ha de hacerse con el intermedio de menciones fácticas precisas que consten en el pasaporte del solicitante de la residencia de larga duración.

Como ha anotado la sentencia de 2 febrero 2017 , del Juzgado nº 10 de Valencia: '... la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV ha venido manifestando que la forma propia de acreditación de las entradas y salidas del territorio español lo son precisamente los sellos del pasaporte, siendo difícilmente admisibles medios alternativos'.

Así, de forma ejemplificativa, hemos dicho en una STSJCV, 5ª, de 6 abril 2017, recurso de apelación 624/2015 , que: '...Ha de ser el/la peticionaria quien acompañe la documentación que exhiba el cumplimiento de la exigencia normativa vigente en sede de permanencia en España.

En todo caso, ese tiempo deriva, en gran medida, de los presupuestos fácticos recogidos en el pasaporte acompañado por el recurrente'.

Por lo demás, en el escrito de apelación no hay siquiera un análisis de las declaraciones efectuadas por el Sr. Rafael ; del valor intrínseco de éstas para exhibir los tiempos de permanencia fuera de España de la apelante; o, en fin, del por qué no hay correlación entre sus declaraciones y la afirmación judicial a tenor de la que: '...La testifical practicada adolecía de notoria vaguedad, sin concreción de fechas exactas sino señalando de forma aproximada los recuerdos o impresiones subjetivas del testigo' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 02/02/2017 ).

2.-'... Los sellos de salida el 6/5/2011 y entrada el 11/12/2013' (página 1ª, escrito de apelación).

Sin exhibir, de forma alguna, la incorrección de la consecuencia fáctica que aparece en el antecedente de hecho tercero de la resolución de 30 abril 2015, es palmario que la Sala ha de rechazar la solicitud de revocación de la sentencia 35/2017 , a partir de la simple afirmación de que: '... Los sellos de salida (...) no pueden ser tenidos como único medio de prueba (...) y han de ser admitidos los medios probatorios al alcance de la recurrente'.

En ese antecedente de hecho se dejó constancia de que: '...Tercero.- Que según se desprende de la documentación aportada, la solicitante ha permanecido fuera de España desde el 06/05/2011 hasta el 11/12/2013'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas a la apelante. Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª Bárbara frente a la sentencia 35/2017, de 2 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 317/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la Sra. Bárbara formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 abril 2015, que había denegado la autorización de residencia de larga duraciónpedida por la recurrente.

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el rollo 396/2017 a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.