Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 775/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0000967
Procedimiento Ordinario 106/2019
Demandante: D./Dña. Ismael
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 775/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 5 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 106/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 26/7/18 por la que se deniega visado de
residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. García Martínez, actuando en la representación que de Dª. Ismael ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 106/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 8/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 17/6/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 19/6/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 24/6/19, practicándose ésta con el resultado que consta.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/12/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Ismael recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 26/7/18 por la que se deniega visado de residencia no lucrativa.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, destaca de entrada que cuenta con autorización de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 10/7/18 por la que se le concede autorización de residencia temporal no lucrativa inicial. Seguidamente, relacionando los distintos requisitos que son exigibles para la obtención del visado en cuestión y, en particular, los medios económicos a acreditar conforme al artículo 47,1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), resalta la disposición de saldos favorables en cuenta que superarían el mínimo exigido [Documentos Nº 8 a 14 e.a.] y alude a la reciente adquisición de vivienda en Marbella [Documento Nº 15].

Rechaza el que la realización de tareas de gerencia sean incompatibles con la residencia legal en España toda vez que las obligaciones que de lo anterior se deriven bien pueden desarrollarse telemáticamente y, además, podría desplazarse cuando fuere necesario a Marruecos siempre que permanezca en España, al menos, seis meses al año.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación se ajusta a Derecho. Razona al respecto que la actora es gerente en Marruecos de una empresa y, al no haber cesado en tal puesto, ' es más que probable que durante su estancia en España siga ejerciendo sus funciones de gerencia y, por lo mismo, desarrollando una actividad laboral'. Concluye que el visado solo es válido para quienes pretenden residir temporalmente en España pero sin realizar actividad laboral alguna.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 26/7/18 deniega el visado de residencia no lucrativa instado por la demandante en fecha 8/6/18.

-Expresa al efecto que ' ante la documentación aportada no queda acreditada la voluntad de residir en España sin realizar actividades laborales en relación con la empresa de la que es gerente dado que los propios estatutos de la sociedad le obligan a desarrollar funciones de manera habitual y no ha traído al procedimiento indicio de prueba que determine que va a cesar en su actividad'. Añade que ' no es socia de la empresa, con lo cual en caso de cese en su trabajo dejaría de percibir ingresos'. Y concluye en que lo anterior hace dudar sobre la veracidad de los motivos esgrimidos con la solicitud del visado y constituye un ' elemento novedoso' que no fue tenido en cuenta por la Subdelegación del Gobierno con ocasión de la petición de autorización de residencia.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en la solicitante los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que vienen dados por los artículos 46 a 49 RLOEX.

Controvierte la demandada la imposibilidad de la actora de residir en España sin necesidad de desarrollar actividad laboral o profesional alguna. Ello habida cuenta de su condición de gerente de la sociedad para la que se desempeña y de cuyos estatutos se colegiría la obligación de ejercer tales funciones con habitualidad.

La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende la existencia de certificado expedido por la entidad Bankia (sucursal de Torremolinos) en fecha 4/5/18 y en el que se refleja la titularidad por la demandante de cuenta bancaria con saldo favorable de 36.050 euros. Se justifica igualmente la adquisición de vivienda en Marbella en virtud de escritura de compraventa de 28/7/17 y disponer de autorización de residencia temporal no lucrativa inicial otorgada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en fecha 10/7/18.

Si bien tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a la recurrente relativas podría considerarse que cuenta con una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su período de residencia en España, no se ha desvirtuado la razón exclusiva en la que la Administración exterior funda la denegación del visado. Ello por cuanto simplemente se ha esgrimido por la actora la posibilidad de conducirse telemáticamente pero sin precisar qué funciones asume, qué cometidos tiene atribuidos o si durante el año al que el visado se extendería tendría intención de desvincularse temporalmente del cargo de gerente de la sociedad, haciendo con ello posible la presencia continua en España y sin ejercicio de actividad alguna. No en vano éstas son precisamente las circunstancias que exige el artículo 46 d) RLOEX y que devienen incompatibles con el propósito que se llega a manifestar con la demanda de residir, al menos, durante seis meses en España.

Se sigue de lo anterior la desestimación del recurso.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Ismael contra la Resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 26/7/18 [por la que se deniega visado de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0106-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0106-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo