Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 93/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 93/2019
SENTENCIA NUMERO 83/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia 320/2018, de veinticinco de octubre, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso ¿ administrativo
24/2017 . Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 606/2016, de trece de
junio, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial número 141/2014, interpuesto por la
asistencia sanitaria prestada a la recurrente.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Zaira , representado por el procurador D. PEDRO MARIA SANTÍN DÍEZ y dirigido
por el letrado D. GABRIEL MARIA MAURA BARANDIARÁN.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el procurador D.
GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada Dª. MARIA BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento ordinario 24/2017, sentencia 320/2018, de veinticinco de octubre . Contra esta resolución, la representación procesal de doña Zaira presentó, el veintiuno de noviembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se estimara la demanda con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- El día diecinueve del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el quince de enero del corriente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia recurrida y se condenara en costas a la apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecinueve de febrero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Desde el año 2009, doña Zaira venía siendo controlada por el servicio de urología del Hospital Universitario de Basurto. Su diagnóstico era de litiasis renal bilateral y síndrome de Cachi-Ricci.

En enero de 2014, tuvo un episodio de hematuria macroscópica, como consecuencia del cual se le realizó, al mes siguiente, un TAC. En él se apreció una litiasis bilateral coraliforme sin ectasia. En Rx simple se apreció litiasis coraliforme completa bilateral que continuaba en uréter proximal izquierdo.

El diecisiete de marzo de 2014, doña Zaira ingresó en el Hospital de Basurto por una pielonefritis izquierda, con eco de litiasis coraliforme bilateral con dilatación de cálices superior e inferior izquierdo. Ante tal cuadro, se pautó tratamiento y se propuso nefrolitotomía percutánea. Aceptada esta solución por la paciente, en sesión clínica se decidió operar primero el riñón derecho, dado que era el de menor masa litiásica y mejor función.

El día tres del mes siguiente, la recurrente acudió a urgencias del Hospital de Basurto por cuadro de dolor continuo en fosa renal izquierda, sin fiebre. Tras comprobar su buena evolución y con el diagnóstico de cólico renal, fue dada de alta con observación domiciliaria e indicación de volver a urgencias en caso de fiebre, dolor o empeoramiento de su estado general.

Tres días más tarde, la paciente volvió a urgencias por cuadro febril de veinticuatro horas de evolución, asociado a dolor en región lumbar izquierda y ligera hematuria macroscópica. Después de ser explorada y ante probable pielonefritis aguda asociada a hidronefrosis, se recogió urocultivo, se inició tratamiento antibiótico y se decidió el ingreso en urología. Allí permaneció la paciente hasta el día diez, cuando se la dio de alta con antibioterapia oral y pendiente de intervención quirúrgica.

El día veintidós de ese mismo mes, doña Zaira ingresó en el Hospital de Basurto para someterse a la intervención quirúrgica programada. En concreto, se le practicó nefrolitotomía percutánea derecha incompleta y se dejó catéter doble J derecho. Tras la retirada de la sonda de nefrostomía, se produjo hematuria, por lo que precisó de trasfusión de dos concentrados de hematíes.

Durante el ingreso, el equipo médico contactó con el Hospital de Galdácano para que valoraran el caso y recabar su opinión. Allí le dieron cita para el día veintisiete de mayo de 2014.

En el Hospital de Basurto, se realizó, el dos de mayo de 2014, un TAC de control. Este mostró catéter doble J derecho y restos hemáticos en el sistema colector, con dilatación y retraso funcional; y sistema izquierdo con dilatación, debido al gran cálculo que presentaba.

Doña Zaira recibió el alta el día nueve de mayo de 2014 con antibioterapia.

El diecinueve de mayo de 2014, la paciente ingresó en el Hospital de Basurto por dolor lumbar y fiebre, con diagnóstico de pielonefritis aguda izquierda, insuficiencia renal crónica y ureterohidronefrosis bilateral. Se practicó ecografía que mostró cálculo coraliforme con litiasis en unión urétero ¿ piélica derecha y en pelvis izquierda y dilatación bilateral. Se aplicó tratamiento conservador. Igualmente, se valoró la posibilidad de realizar una nefrostomía, si bien finalmente se descartó esta posibilidad, ante la mejoría de los datos analíticos y a la espera de la consulta en el Hospital de Galdácano. Doña Zaira recibió el alta el día veintiséis de ese mismo mes.

El veintisiete de mayo de 2014, en el Hospital de Galdácano, se propuso a la paciente tratamiento mediante nefrolitotomía percutánea en riñón derecho y colocación de catéter doble J en riñón izquierdo, que aceptó.

El día once del mes siguiente, doña Zaira fue sometida a intervención quirúrgica en el Hospital de Galdácano. Se realizó ECIRS derecha (acceso endourológico simultáneo transuretral y percutáneo) y se dejaron dos nefrostomías derechas por cálices medio e inferior y catéter doble J derecho. En el riñón izquierdo no se consiguió colocar catéter doble J, por lo que, finalmente, se dejó nefrostomía. A través de esta se realizó seguimiento postoperatorio de la diuresis del riñón izquierdo, que en quirófano se apreció atrófico (con muchas cavidades y escasa parénquima) y con gran litiasis en su interior. Una de las nefrostomías derechas se retiró sin incidencias. Sin embargo, tras la retirada de la segunda, se produjo un abundante sangrado con anemización, por lo que requirió trasfusión de dos concentrados de hematíes y tratamiento mediante embolización por parte del servicio de radiología intervencionista. Ante la persistencia de la hematuria, hubo de ser intervenida de urgencia, el día diecinueve de junio de 2014, para desobstruir la vía urinaria derecha. A tal efecto, se colocó catéter J simple derecho. Seis días más tarde, se practicó nueva intervención para recambio de ese catéter por uno doble J derecho. Durante la intervención se observó hematuria franca. En los días siguientes, doña Zaira presentó hematuria por nefrostomía izquierda. Dado que se trataba de un riñón atrófico, se decidió realizar una nefrectomía radical izquierda, que se materializó el día dos del mes siguiente. Tras recibir el alta el día diez de ese mismo mes, la paciente siguió bajo el control del servicio de urología del Hospital de Galdácano.



SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Zaira se alza contra la sentencia 320/2018, de veinticinco de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz . Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 606/2016, de trece de junio, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial número 141/2014, interpuesto por la asistencia sanitaria prestada a la recurrente.

Lo primero que analiza el juzgador es la existencia de una relación de causalidad entre la acción que se considera desencadenante de las lesiones por las que se reclama. En este caso concreto, la recurrente identifica esa acción con una omisión de intervención en el Hospital de Basurto en relación con el riñón.

Considera que esa omisión provocó finalmente su pérdida por extirpación.

A continuación, la sentencia expone las posiciones de los peritos en relación con la necesidad de la intervención en el riñón izquierdo. Y llega a la conclusión de que son los criterios de sepsis los que se erigen como determinantes para la aplicación del plazo de cuatro semanas invocado por la recurrente para resolver la situación. Esta conclusión, la extrae de la guía clínica de la Asociación Urológica Europea. Sin embargo, el magistrado destaca que en el informe pericial elaborado a instancias de doña Zaira no habría ninguna mención a esa circunstancia. De tal modo que, no sería hasta el momento de la vista que el perito defendió la existencia de sepsis. Frente a esta posición, el perito de la administración defendería que la recurrente no habría padecido sepsis y que lo relevante sería tratar esta y no la derivación. Igualmente, el juzgador de instancia señala que la parte actora habría tratado de justificar la existencia de sepsis en el escrito de conclusiones, mediante la referencia a la anormalidad de la frecuencia cardiaca de la paciente. Ahora bien, señala que ninguno de los peritos habría hecho referencia a la existencia de una frecuencia cardiaca anormal y tampoco se mencionó esta circunstancia en la demanda como uno de los elementos que habría que valorar.

Se trataría, pues, de una alegación novedosa y ajena a las intervenciones y consideraciones de facultativos y peritos.

Seguidamente, la sentencia concluye que la demora en la intervención quirúrgica no es necesariamente contraria a la lex artis . El motivo sería que no se habría acreditado la existencia de sepsis que justificara una derivación. A este respecto, menciona el informe de la inspección médica, que habría indicado la necesidad de que doña Zaira ingresara en la lista de espera, habida cuenta de la ausencia de urgencia y de la buena evolución preoperatoria. Para apuntalar este razonamiento, hace referencia a la analítica del diecisiete de marzo de 2014.

El juzgador de instancia continúa razonando que las mayores dudas surgirían en relación a la ausencia de actuación sobre el riñón izquierdo. Sobre este extremo, señala que tanto el jefe del servicio de urología del Hospital de Basurto como el perito de la administración coincidirían en señalar que el riñón izquierdo, dos meses después de la hidronefrosis, estaba igual de atrofiado. De tal modo que el TAC de dos de mayo de 2014 no mostraría un empeoramiento respecto del realizado el siete de febrero de ese mismo año. A partir de ahí, destaca que el informe pericial de la recurrente no ofrecería una explicación sobre el mantenimiento del estado inicial del riñón izquierdo. Ello supondría que no podría deducirse que la actuación más temprana de la administración hubiera podido evitar la pérdida del riñón.

A estos efectos, el magistrado analiza la causa última de la pérdida del órgano. Para ello, analiza cómo sucedieron los hechos desde el diecinueve de mayo de 2014 hasta que se practicó la nefrectomía. Explica que la primera vez que se apuntó a la necesidad de llevarla a cabo fue el veinticinco de junio de 2014, si bien se vinculó a la existencia de sangrado activo. A partir de ahí, el juzgador de instancia concluye que no se habría demostrado la afirmación de los peritos de la actora según la cual, la nefrectomía se realizó porque se trataba de un riñón perdido por la atrofia debida al trascurso del tiempo. Considera que, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se deriva que la operación fue necesaria por el sangrado posterior una operación quirúrgica. De tal modo que estima que no puede afirmarse que la intervención previa en el riñón izquierdo no hubiera generado el mismo resultado. Razona que, con independencia de la mayor o menor atrofia del riñón, lo relevante era la existencia de un sangrado que no se podía atajar. Continúa argumentando que, la afirmación de que el riñón se daba por perdido carecería de apoyo probatorio. Llega a esta conclusión a la vista de que la situación del riñón, tal y como desvelaron los TAC, no había variado de febrero a mayo.

Además, niega que existiera una obstrucción, tal y como demostraría el paso de la sangre (de mayor espesor que la orina). Es más, este hecho sería el que determinó la pérdida del órgano.

A partir de ahí, la sentencia concluye que no existiría un nexo causal directo entre el retraso en la intervención quirúrgica y la pérdida del riñón, habida cuenta de que la complicación de la hematuria tuvo lugar con ocasión de la intervención quirúrgica. De hecho, destaca el que la parte recurrente no haya alegado que no existiera una hematuria incoercible que requiriera la extirpación en el caso de haberse hecho con anterioridad.

Finalmente, el magistrado niega que se haya acreditado la existencia de negligencia en las intervenciones quirúrgicas, especialmente en aquella en que comenzó el sangrado. También niega que haya habido mala praxis en la derivación de la paciente del Hospital de Basurto al de Galdácano. Destaca que la interesada se muestra conforme con la manera de proceder de los facultativos de este último centro. Ahora bien, estima que no se habría deducido que haya habido una omisión de medios por el mero hecho de no haber derivado directamente a la paciente al Hospital de Galdácano. Señala que la actora achacaría el resultado a la inacción de los médicos de Basurto y a la idea de que en este hospital no existiría el instrumental necesario.

Sin embargo, el juzgador entiende que en el informe pericial de la recurrente no se habría denunciado ninguna mala praxis relacionada con el instrumental disponible para la operación de veintidós de abril de 2014, que es la única que se llevó a cabo en el Hospital de Basurto.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Zaira . Para ello, alega que el juzgador habría incurrido en error en la apreciación de la prueba. Destaca que, a principios de 2014, la paciente tenía ambos riñones funcionales y permeables. De tal modo que ninguno de ellos estaría obstruido y los dos cumplían su función correctamente. No obstante, reconoce que había piedras en ambos. Para llegar a estas conclusiones, se apoya en el resultado de los TAC realizados en febrero y mayo de 2014. Señala que, en el primero de ellos, no existía hidronefrosis, dado que ambos riñones estaban despejados y permeables. De tal modo que la piedra que bloqueó el riñón izquierdo, en marzo, no estaba todavía en la cabecera del uréter. Además, en ese TAC no se mencionaba la existencia de filtrado glomerular disminuido o atrofia renal. Otra diferencia respecto del TAC de mayo estaría en la aparición de calcificaciones que no se daban en febrero.

Continúa el recurso de apelación valorando las intervenciones de los doctores en la vista. A este respecto, destaca que el doctor Hilario advirtió de que, en el mes de febrero de 2014, el riñón no estaba atrófico y no había obstrucción. Sin embargo, en marzo, la paciente ingresó con una pielonefritis, esto es, una infección, y con una piedra en la salida del uréter. De tal modo que ya existía obstrucción. Había, pues, dos componentes de emergencia. Además, señala que el doctor Ildefonso mantuvo que en febrero había dilatación (si bien no aparecía en el informe del TAC) y que en mayo el riñón estaba igual de atrofiado.

Finalmente, el doctor Luis indicó que los dos TAC eran muy similares y que la dilatación era la misma.

A partir de ahí, la defensa de doña Zaira considera que el error procedería de que la doctora Natividad , autora del segundo TAC, no habría explicado a qué prueba anterior se refiere cuando indica 'sin variaciones respecto de estudio anterior'. Argumenta que podría referirse a varias ecografías o radiografías que se realizaron entre febrero y mayo. Sostiene que hay diferencias evidentes entre ambos TAC y que ello permitiría concluir que las manifestaciones de los doctores Ildefonso y Luis serían erróneas. Este error sería el que finalmente habría arrastrado al juzgador de instancia.

Seguidamente, el recurso se ocupa de la hidronefrosis, ectasia o dilatación retrógrada. Señala que se trata de un síntoma grave que presentó la paciente entre febrero y marzo de 2014. Explica que es una inflamación del riñón producida por la obstrucción del uréter, en este caso, por una piedra o litiasis. A este respecto, señala que el doctor Luis manifestó que había datos de que no existía una obstrucción total.

Argumentó que el TAC de mayo era igual que el de febrero y que una obstrucción total del riñón evoluciona dilatándose más. Además, hizo referencia a la salida de sangre por el orificio uretreal y a que la hidrofenosis ya se veía en el TAC de febrero. Pues bien, considera que se trata de un error del doctor. Señala que en ese TAC de febrero no se hace referencia a la hidronefrosis.

Para contradecir lo anterior, se analizan a otros elementos probatorios obrantes en autos. En concreto, menciona la ecografía de diecisiete de marzo, donde se haría referencia a la existencia, en el lado izquierdo, de dilatación de los cálices superior e inferior, más evidente en el superior. A partir de ahí, indica que la hidronefrosis ya existía entonces pero era incipiente. De tal modo que fija en ese momento su aparición. Así, ya se mencionaría en la ecografía de seis de abril como severa.

En cuanto a la calificación de la hidronefrosis como completa o parcial, argumenta que, con independencia de esa circunstancia, se mantuvo en el tiempo sin tratamiento. Ello habría ocasionado la atrofia del riñón.

Por otro lado, indica que, tal y como habría reconocido el doctor Ildefonso , el riñón bloqueado puede hacer que haya más infección. Igualmente, el doctor Hilario y el doctor Luis habrían relacionado directamente la obstrucción con la infección. Igualmente, de las declaraciones de estos dos últimos doctores se desprendería que el tratamiento con antibiótico a que se había sometido la paciente habría enfriado la infección. Ese sería el motivo por el que no presentaba fiebre. Pese a ello, la habría tenido en dos ocasiones, junto a otros síntomas de sepsis.

Seguidamente, se refiere el recurso a la hidronefrosis como causa de la atrofia renal. Señala que el doctor Ildefonso habría manifestado que si la obstrucción es total, el riñón comienza a atrofiarse en el plazo de un mes. Por su parte, el doctor Luis habría admitido que la hidronefrosis puede provocar atrofia. No obstante, después se habría desdicho de esa afirmación, dado que habría manifestado que los riñones coraliformes tendrían atrofia y funcionan menos que los otros, de tal modo que en un porcentaje alto acaban en insuficiencia renal y diálisis. Considera que este médico comete un nuevo error, habida cuenta de que la litiasis coraliforme ya existía en 2013 y en el TAC de febrero de 2014 no se recoge ningún síntoma de atrofia. El motivo por el que se habría incurrido en tal error es que se habría extendido el resultado del TAC del mes de mayo hacia atrás. Por su parte, el doctor Hilario habría explicado que una consecuencia de la obstrucción a la salida de orina del riñón sería la atrofia progresiva. Este proceso se produciría desde el primer momento en que hay atasco. De tal modo que habría que colocar un catéter u operar para quitar las piedras en los días siguientes.

A continuación, la defensa de doña Zaira señala que en la biopsia se indica que el riñón extraído se hallaba en esclerosis renal terminal, esto es, atrófico. Las causas que se recogen son nefrolitiasis (piedras en el riñón), pielonefritis (infección renal) e hidronefrosis (inflamación renal). Ello demostraría que un riñón que era funcional en febrero y principios de marzo acabó en julio totalmente atrófico. Ello contradiría la manifestación del doctor Ildefonso y demostraría que el proceso de atrofia es achacable a la falta de actuación del servicio de urología de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Destaca que, según el doctor Hilario , era evidente que la esclorisis renal se produjo entre marzo y julio, habida cuenta de que el TAC de febrero mostró que el riñón no estaba obstruido. La obstrucción más la infección mantenida durante meses habrían dado lugar a la atrofia renal. Igualmente, habría señalado que la causa inicial de atrofia fue la piedra. Ahora bien, la fundamental habría sido la ausencia de tratamiento de esta. Considera que el hecho de que no se colocara un catéter en el riñón izquierdo y únicamente se actuara sobre el derecho sería muy grave.

Continúa el recurso analizando el tratamiento que debería haberse dado a la obstrucción renal. Explica que, según el doctor Ildefonso , en marzo de 2014 no era necesaria la derivación. Sin embargo, el doctor Hilario habría mantenido la necesidad de derivar el riñón izquierdo o de quitar las piedras en los días siguientes. Por su parte, el doctor Luis habría expuesto cómo, ante una obstrucción, habría que dar tratamiento expulsivo. En el caso de que este no funcionara, habría que poner en marcha algún tratamiento activo. Sin embargo, la defensa de doña Zaira señala que no se aplicó a la paciente ninguna de estas dos técnicas en el riñón izquierdo. La consecuencia habría sido la continuidad de la obstrucción, la obstrucción y la atrofia completa del riñón. Por lo tanto, según su criterio, esta declaración demostraría que la extirpación del riñón fue consecuencia de la ausencia de tratamiento.

Seguidamente, el escrito se refiere a la presencia de sepsis. Explica que, en 2014, los criterios para apreciar su existencia era la aparición de, al menos, dos de los siguientes: fiebre de más de 38,3º o hipotermina; taquipnea; taquicardia o leucocitosis, leucopenia o desviación izquierda. Frente a la conclusión alcanzada por el magistrado en su sentencia, la parte recurrente estima que sí se daban esos criterios. Y la presencia de sepsis debería haber llevado a la inmediata descompresión del riñón. Así, señala que en los informes de diecisiete y dieciocho de marzo, doña Zaira reunía tres criterios de sepsis, a saber, leucocitos, neutrófilos altos y taquicardia. No presentaba fiebre porque estaba enmascarada por el tratamiento con antibiótico. En los informes del tres al siete de abril, presentaba leucocitos casi en cifras de sepsis, con neutrófilos desviados y fiebre y frecuencia cardiaca altas. Además, en los informes de diecinueve y veintiséis de mayo de 2014 presentaba leucocitos en cifras de sepsis, con neutrófilos desviados, fiebre alta y taquicardia. De tal modo que, en los tres ingresos, se darían signos claros de sepsis. Sin embargo, no se actuó como se debía haber hecho. Continúa argumentando que los criterios de sepsis fueron traídos a autos por el perito de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Los datos expuestos estarían desde el principio en el historial clínico de la paciente.

Por tanto, considera que no se puede negar valor a estos datos sobre la base de que no habrían sido objeto de prueba. Razona que el hecho de que, durante la vista, no se haya preguntado por este dato no le resta valor ni impide que se puedan formular alegaciones sobre él. Destaca que el criterio del doctor Hilario era el de que existieron varios momentos de sepsis. Este criterio habría sido corroborado por los datos aportados.

Por tanto, considera que ha de tomarse en consideración.

El recurso continúa analizando la declaración del perito de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, el doctor Luis . Considera que este varió su valoración de la sepsis del informe escrito a la vista. En cuanto a las manifestaciones del doctor Ildefonso , explica que, el hecho de que los doctores de Galdácano y de Basurto no hablaran de sepsis, no quiere decir que esta no existiera. Frente a estas posiciones, contrapone la del doctor Hilario . Expone cómo este destacó que, en el caso de sepsis, hay que derivar el riñón. Y concluye que doña Zaira la padecía, habida cuenta de que tenía al menos dos criterios de sepsis. Considera que su problema fue que su sistema inmunitario respondió muy bien al tratamiento antibiótico. Y estima que debió practicarse inmediatamente la derivación.

A continuación, la parte recurrente expone cuál es, según su criterio, la causa por la que hubo de extirparse el riñón izquierdo. Destaca que, conforme al doctor Hilario y en contra del criterio de los otros dos médicos, el motivo fue la atrofia. Explica que lo extirparon porque no funcionaba y estaba sangrando, pero niega que la causa principal fuera la hemorragia. Esta sería la causa inmediata, pero la fundamental sería que el órgano ya no funcionaba. El recurso señala que estaría documentalmente acreditada la atrofia del riñón en julio y el hecho de que estaba funcional en febrero. Estima que las declaraciones de los doctores Ildefonso y Luis serían contradictorias con los documentos del historial clínico. Sin embargo, la intervención de doctor Hilario sería coherente en todo momento. Expone que la sucesión de los hechos fue la siguiente: el riñón era funcional en febrero; se obstruyó; se atrofió; y se extirpó cuando empezó a generar problemas por sangrado. A partir de ahí, concluye que existe una evidente relación entre la atrofia y la negligente ausencia de tratamiento del riñón.

A partir de todo lo expuesto, la parte apelante considera que habría quedado suficientemente demostrada la existencia del requisito de causalidad exigido por el artículo 32 de la Ley 40/2015 . Explica que la extirpación del riñón izquierdo fue consecuencia de la falta de tratamiento de la obstrucción, mantenida negligentemente durante tres meses.

Igualmente, razona que, en este caso, no se darían las condiciones que determinarían que doña Zaira tenga la obligación de soportar el resultado dañoso. Tampoco habría concurrido fuerza mayor.

A continuación, el recurso señala que habría tomado el baremo de 2014 como base para fijar la indemnización reclamada en aquello que lo ha considerado posible. No obstante, señala que hay algunas circunstancias que no estarían previstas en él, como serían los dolores que tuvo que sufrir durante largos días.

Destaca que la interesada lo pasó muy mal durante todo el proceso y que sufrió depresiones. A partir de ahí, considera preciso valorar de forma separada el daño moral y el malestar sufridos. Explica que el objetivo es lograr una reparación integral de la lesión antijurídica padecida por la ciudadana.

Por otro lado, la defensa de doña Zaira hace referencia al concepto de la pérdida de oportunidad.

Considera que, pese a las afirmaciones de los doctores Ildefonso y Luis a propósito de que la única diferencia entre los instrumentales de los hospitales era la litroticia, tal diferencia se desprendería de la historia clínica.

Señala que, en el folio 301, constaba un documento que supondría un reconocimiento de una grave omisión del servicio. Explica que, teniendo conocimiento de que su instrumental quirúrgico no tenía la suficiente precisión y actualidad, debió remitir a la paciente, de urgencia, al Hospital de Galdácano, donde sí disponían del material adecuado. Expone cómo, según el criterio del doctor Hilario , la paciente fue derivada debido a que su situación superaba al personal de Basurto. A partir de ahí, la apelante considera que, de ser este el caso, esta decisión debió adoptarse directamente en marzo. A este respecto, aclara que no se está introduciendo una nueva causa de pedir, sino que simplemente se está poniendo el acento en la documentación obrante en la historia clínica. Continúa argumentando que esa parte no puede acreditar los instrumentales de que disponen los dos hospitales. Sin embargo, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud sí que tenía esa prueba a su alcance.

A pesar de ello, no realizó actuación alguna en este sentido. Finaliza el recurso este apartado señalando que, por este concepto, reclama la cantidad de 50.000 euros.

También incorpora una reclamación por razón de la pérdida de la calidad de vida. Destaca que, tras la extirpación de un riñón, se produce una pérdida en la calidad de vida. Señala que la paciente no puede hacer una vida normal y que necesita controles periódicos, medicación constante para prevenir infecciones y dieta permanente para mejorar la función renal. A las consecuencias físicas, le suma repercusiones psicológicas.

Señala que todas estas limitaciones serían consecuencia de la falta de actuación del servicio de urología del Hospital de Basurto. Por este concepto se reclama también una cantidad de 50.000 euros.



CUARTO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud defiende el acierto de la sentencia de instancia. Para ello, destaca que el juzgador ha analizado, en su resolución, la prueba obrante en autos. Seguidamente, indica que la tarea que corresponde a la sala de apelación es la de llevar a cabo un examen crítico de la sentencia para, así, llegar a la conclusión de si se ha aplicado o no erróneamente una norma, ha existido incongruencia o se ha dado indebida o defectuosa apreciación de la prueba. De tal modo que la mera reiteración de argumentos sería insuficiente para que el recurso prospere.

A partir de ahí, la administración afirma que la valoración realizada por el juzgador de instancia no sería contraria a derecho, arbitraria, incoherente o absurda. Por lo tanto, según su criterio, no habría motivo para la revocación de la sentencia.

A mayor abundamiento, el escrito de oposición a la apelación señala que el recurso únicamente haría una referencia genérica al error en la apreciación de la prueba. A continuación, se sucederían veintiocho puntos en los cuales no se haría mención a la sentencia de instancia. Se trataría, pues, de un mero análisis de la prueba sin hacer una valoración crítica de la sentencia. Por tanto, considera que no nos encontraríamos ante un verdadero recurso de apelación. De hecho, señala que en el recurso no se analizaría si los puntos que recoge son cuestiones relevantes para el fallo ni dónde estaría el error cometido por el juzgador.

A continuación, la administración explica que no es cierto que el juzgador haya afirmado en su sentencia que el riñón extirpado no estaba atrófico. Simplemente, se habría señalado que la extirpación no fue motivada por esa circunstancia, sino por un sangrado. A partir de ahí, defiende que son numerosos los elementos probatorios en que se apoyó el magistrado para llegar a esa conclusión. En particular, hace referencia a que, el día veinticinco de junio de 2014, se informó a la interesada de que el riñón izquierdo no estaba obstruido, dado que pasaba sangre, que es más espesa que la orina. Ahora bien, también se le indicó que existía un sangrado activo que no se había conseguido corregir y que habría que adelantar la extirpación si se mantenía la hematuria. Esta circunstancia, a la que sí se referiría el magistrado en su sentencia, no habría, sin embargo, sido recogida en el recurso de apelación. Y concluye que es obvio que una litiasis coraliforme implica un grado de atrofia, pero que el riñón era viable, dado que permitía el paso de orina. De tal manera que no se hubiera extirpado si no hubiera existido el sangrado que no se podía corregir. De hecho, destaca que ese día veinticinco de junio se practicó una intervención para intentar salvar el riñón. Y razona que no habría tenido sentido esa operación si, tal y como afirma la contraparte, el grado de atrofia era tal que era imposible salvar el órgano. Sin embargo, se apreció un sangrado activo que no se pudo eliminar durante la cirugía y que se mantuvo activo durante los siguientes días. Esa circunstancia habría sido la determinante para la extirpación del riñón izquierdo. Todo ello lleva a la parte apelada a la conclusión de que los daños cuya indemnización se reclama no tienen relación con la asistencia recibida por doña Zaira en el Hospital de Basurto.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación señala que el motivo principal por el que se afirma que se vulneró la lex artis es debido a que no se habría realizado una derivación del riñón izquierdo a su debido tiempo. Sin embargo, la administración sostiene que el juzgador analizó de forma correcta los elementos probatorios referidos a esta cuestión. Frente a esto, el recurso de apelación habría realizado un análisis desordenado y que no citaría los errores cometidos por el magistrado. Destaca que en ningún momento se ha discutido que la interesada, diagnosticada de una litiasis coraliforme, presentaba un grado de hidronefrosis, de atrofia y de obstrucción. Lo que se niega es que no se le haya aplicado el tratamiento adecuado. Señala que la paciente tuvo una buena respuesta a los antibióticos. Esta situación determinaba la necesidad de continuar con el tratamiento en espera de mejoría de la dilatación por vía de expulsión de la obstrucción parcial. Señala que la derivación solo está indicada en el caso de sepsis, que no sería el de doña Zaira .

A propósito de la presencia de sepsis, la administración indica que la sentencia llegó a la conclusión de que no se había acreditado que la paciente la sufriera. El juzgador se apoya en la idea de que en el informe del doctor Hilario no se haría mención en ningún momento a esta circunstancia. Y ello sería así pese a que el perito tuvo acceso a la historia clínica completa. Ya en su intervención durante la vista, se refirió, como criterios indicativos de la existencia de sepsis, a la fiebre y a los leucocitos. No obstante, habría reconocido que ambos no se dieron simultáneamente. De tal manera que ninguno de los peritos médicos habría hecho referencia a la existencia de cifras anormales de frecuencia cardiaca. Este elemento habría sido incorporado ya en la fase de conclusiones. Por ese motivo no habría sido tomado en consideración por el juzgador.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación niega que el TAC de dos de mayo de 2014 evidencie un empeoramiento del estado de doña Zaira respecto al previo, de siete de febrero de ese mismo año. Así se recogería expresamente en el estudio radiológico de control TAC de mayo. Las imágenes de ambas pruebas habrían sido aportadas a las actuaciones y serían iguales.

Seguidamente, la administración razona que el hecho de que la interesada fuera derivada al Hospital de Galdácano no quiere decir que el servicio de urología de Basurto no estuviera capacitado para atenderla y que esta decisión hubiese debido adoptarse antes. Simplemente supone que se ha ofrecido a la paciente, en cada momento, los mejores medios posibles. Destaca que la situación de doña Zaira estaba controlada y no requería ninguna actuación de urgencia. Prueba de ello sería el hecho de que, en junio de 2014, el riñón era permeable. Así lo demostraría el hecho de que la sangre circulaba por el meato ureteral izquierdo. La conclusión que extrae de todo esto la administración es la de que la cirugía se realizó en un plazo adecuado.

Sin embargo, se produjo una complicación que no pudo ser revertida y que derivó en la pérdida del órgano.

En lo que se refiere a la pérdida de oportunidad, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud señala que todas las argumentaciones contenidas en el recurso de apelación partirían de un dato erróneo. Explica que la extirpación del riñón no fue consecuencia de la espera para la intervención, sino de una complicación que podía haberse dado en cualquier momento. De hecho, destaca que en todas las operaciones que se llevaron a cabo, presentó problemas de este tipo. Por lo tanto, considera que no se darían los criterios para aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad.

Para el caso de que se estimara la demanda, se argumenta que la recurrente no habría realizado ningún esfuerzo para acreditar la corrección de la cuantía indemnizatoria reclamada. Hace referencia al artículo 141.2 de la Ley 30/1992 y señala que, en este caso, la cantidad se habría fijado de forma meramente subjetiva.

Indica que, de acuerdo con el baremo, la cantidad máxima que le correspondería a doña Zaira sería la de 43.050,59 euros por todos los conceptos, incluido el daño moral, habida cuenta de que este estaría incluido en la valoración de la secuela. Destaca que el baremo únicamente concede una partida por daño moral complementario cuando una secuela excede de 75 puntos o las concurrentes, de 90. Ahora bien, en el presente caso no se cumpliría este requisito. Igualmente, considera incompatible reclamar una cantidad por los períodos de incapacidad temporal según el baremo y otra adicional. Tampoco podría reclamarse la indemnización por extirpación del riñón conforme al baremo y otra cantidad adicional por la pérdida de calidad de vida derivada de esa extirpación. Además, indica que no se habría demostrado que las intervenciones adicionales a las que fue sometida la interesada podrían haberse evitado. Igualmente, la dieta a la que se ve sometida es consecuencia de su enfermedad litiásica. No guardaría, pues, relación de causalidad con la asistencia recibida en el Hospital de Basurto. Y el mismo argumento lo utiliza respecto a los problemas de salud que continúa sufriendo y las asistencias en urgencias que requiere.



QUINTO.- La parte recurrente ataca la sentencia de instancia alegando, como motivo único, que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Para resolver la cuestión relativa a la prueba sobre la negligencia médica, no está de más recordar que en la jurisprudencia actual el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito sanitario gira en torno a la idea de infracción de la lex artis . Esto se entiende como una infracción del deber de diligencia exigible al profesional sanitario. Es cierto que, en un primer momento, el Tribunal Supremo optó por una objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria (así, sentencia del Tribunal Supremo de catorce de junio de 1991, recurso de apelación 859/1985 ). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actual rechaza de plano esa idea de la responsabilidad objetiva. Así, se entiende que no es suficiente con que se haya ocasionado una lesión (lo cual extendería la responsabilidad de la administración más allá de lo razonable).

Además, es preciso acudir al mencionado criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, con independencia de cuál sea el resultado ocasionado al paciente, habida cuenta de que no es posible garantizar la sanación o salud de este. Por tanto, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una infracción de la lex artis no se puede imputar responsabilidad alguna a la administración, por muy triste que haya sido el resultado alcanzado. Esta idea es coherente con el hecho de que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen.

A partir de aquí, está generalmente admitido que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios que implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandono del tratamiento (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de mayo de 2015, recurso de casación 4.397/2010 ).

En cualquier caso, para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial en la administración es preciso que se haya producido un daño que sea consecuencia de esa infracción de la lex artis . Precisamente, el juzgador de instancia, en el supuesto que ahora nos ocupa, negó que se hubiera acreditado la existencia de esa relación de causalidad.

A partir de aquí, procede examinar si la parte actora ha logrado acreditar que la extirpación del riñón izquierdo de doña Zaira fue consecuencia de la asistencia recibida en el servicio de urología del Hospital de Basurto. En concreto, argumenta que la paciente debería haber sido intervenida en marzo de 2014 para practicar una derivación de ese órgano. Al no habérsele practicado esa intervención, argumenta que se le provocó una atrofia en el riñón que llevó finalmente a su pérdida.

Pues bien, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales que explican cuál es la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba practicada en primera instancia (por todas, sentencia de esta sala 326/2016, de veinticinco de octubre). La primera idea que debemos destacar es la de que la valoración de las pruebas llevadas a cabo de acuerdo con el principio de inmediación judicial es tarea básica del juzgador de instancia. De tal modo que esa valoración solo puede ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o las reglas de la lógica.

Pues bien, examinada la sentencia de instancia, no cabe sino concluir que el razonamiento elaborado por el juzgador se acomoda perfectamente a las normas de la lógica y la coherencia, sin que se aprecie defecto alguno que aconseje corregir su criterio. Tal y como apunta la administración en su escrito de oposición, la misión del recurso de apelación es la de realizar una crítica de la sentencia de instancia que permita detectar los errores en que pudiera haber incurrido el magistrado. Ahora bien, ya hemos dicho que la valoración de la prueba es labor que corresponde al juzgador de instancia. De tal modo que no puede pretenderse que esta sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba. Ello solamente es posible en aquellos casos en que, como hemos adelantado, el juzgador haya realizado un razonamiento ilógico o manifiestamente erróneo. Sin embargo, en este caso, el recurso de apelación se limita a realizar una valoración de la prueba alternativa a la llevada a cabo en la sentencia. Pretende, pues, que se sustituya la apreciación del juez por la suya propia.

Hasta el punto de que, como señala la parte apelada, resulta difícil saber cuáles son los puntos en que el magistrado habría incurrido en error. Ahora bien, esta no es la finalidad del recurso de apelación.

La sentencia de instancia, tras analizar profusamente la prueba obrante en autos, llega a la conclusión de que la extirpación del riñón fue consecuencia de un sangrado que no podía controlarse. Para llegar a esa conclusión, se apoya en los informes relativos a los días veinticuatro y veinticinco de junio de 2014. De esos informes se deriva que el riñón izquierdo de doña Zaira no estaba completamente obstruido. Sin embargo, el recurso de apelación no analiza ese informe ni explica por qué motivo los datos contenidos en él no serían correctos. La parte recurrente afirma que el riñón estaba totalmente inservible, como consecuencia de la obstrucción unida a la infección, no tratadas a lo largo del tiempo. Sin embargo, esta afirmación se contradice con el hecho de que, durante el mes de junio, la interesada fue sometida a actuaciones sobre el riñón izquierdo.

Actuaciones cuyo único objetivo era el de intentar salvar el órgano. Pues bien, no se entiende cuál sería el motivo por el que, si el riñón ya era totalmente inservible, se llevaron a cabo esas intervenciones.

Ese argumento enlaza con los cambios que, según la parte recurrente, se habrían producido en el riñón izquierdo de doña Zaira como consecuencia de la inactividad del Hospital de Basurto. Tales cambios se apreciarían, según su criterio, en los TAC que se realizaron en febrero y en mayo de 2014. Sin embargo, esos cambios solo son apreciados por la parte actora. En efecto, en el informe correspondiente al TAC de mayo se recoge lo siguiente: 'sin variaciones respecto al estudio previo'. Pese a tal indicación, la parte recurrente afirma que, al no hacerse referencia a qué estudio se refiere, podría estar hablando de alguna radiografía de las que se tomaron en ese tiempo. Pues bien, esta afirmación no se sostiene. Para empezar, lo normal es que se comparen las mismas pruebas de imagen. De tal modo que si el informe habla de un estudio anterior, este sea un TAC, y no una radiografía. Pero es que, además, el doctor Hilario Luis , en su intervención en la vista, manifestó que había comparado ambos resultados y que no se había producido una variación significativa entre ellos. Por tanto, hemos de concluir que la afirmación de que sí que habría tenido lugar ese empeoramiento a que se refiere la apelante, no es sino una afirmación apodíctica, que no se compadece con el resultado probatorio.

De esta manera, quedan rechazados los dos elementos fundamentales en que se sostiene la reclamación planteada por doña Zaira .

En el recurso de apelación, se hace también referencia a la presencia de sepsis que hubiera exigido una intervención inmediata. Pues bien, la sentencia de instancia también responde de forma adecuada a esta cuestión y, para ello, realiza una adecuada valoración de la prueba. Asimismo, no podemos sino estar de acuerdo en cuanto a los argumentos utilizados por el magistrado para rechazar las referencias a la taquicardia.

Es cierto, tal y como apunta la recurrente, que los datos expuestos en el escrito de conclusiones y en el recurso de apelación están extraídos del historial clínico. Ahora bien, ello no cambia el hecho de que se trata de un argumento nuevo, que no se incorporó en el escrito de demanda. En efecto, por mucho que los argumentos se deriven del material probatorio obrante en autos, es preciso que se expongan desde el momento de la demanda. Ello es así a efectos de que la contraparte pueda realizar alegaciones al respecto y, si lo estima oportuno, proponer prueba sobre tal punto. No podemos, pues, tomar en consideración argumentos que no se introdujeron en el momento procesal oportuno para ello.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto, es la de que no cabe sino la desestimación del recurso de apelación planteado por doña Zaira y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, procede la imposición de costas a la parte demandante, si bien limitadas en todos sus conceptos a la cantidad de 1.500 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 93/2019, planteado por la representación procesal de doña Zaira , contra la sentencia 320/2018, de veinticinco de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso ¿ administrativo 24/2017 , que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, si bien limitadas por todos sus conceptos a la cantidad de mil quinientos (1.500) euros.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 009318, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.