Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 870/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 354/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 354/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 59/2.014
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 870/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_________________________________
En la Ciudad de Valencia, a treinta de octubre dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 354/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 22/2.014 dictada, con fecha 26 de enero de 2.014, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 59/2.014.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Don Ambrosio , representado por el Procurador
Don Jesús Rivaya Martos y defendido por el Letrado Don Vicente Cabrera Cabrera; y b) Como apelados, el
Ayuntamiento de Teulada (Alicante), (Castellón) , representado por la Procuradora Doña Pilar Ibáñez Martí
y defendido por el Letrado Don José Marí Olano, y Doña Cecilia , representada por la Procuradora Doña
María Luisa Sempere Martínez y defendida por el Letrado Don Sergio Riera Ramos; y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Que debo estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Cecilia frente al Decreto de fecha 30 de octubre de 2013 de la Concejalia Delegada de Urbanismo, Licencias y Disciplina Urbanística y Ambiental, ordenando la nulidad del mismo, por ser contrario a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento. Y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.'.

Segundo. Don Ambrosio presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y se desestimase el recurso contencioso- administrativo.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito Don Ambrosio en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante. El Ayuntamiento de Teulada dejó transcurrir el plazo concedido al efecto sin evacuar dicho trámite.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el 4 de octubre de 2017,, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Cecilia contra Decreto número 2686 de fecha 30 de octubre de 2013 de la Concejalia Delegada de Urbanismo, Licencias y Disciplina Urbanística y Ambiental del Ayuntamiento de Teulada por el que se acuerda que por parte de los servicios de Policía Local se proceda al desprecinto de las instalaciones precintadas en el local de la Ctra. Moraira-Calp nº 5 (Loc. 8 y 9) denominado 'The Ribs Bar Axie Brasil': 1. Puntos de posible vertido al exterior emplazados en fachada. 2. Protecciones eléctricas del sistema de extracción.

La actora - usufructuaria de la mitad indivisa del local comercial señaladp con el número 7 del 'edificio Benidorm' sito en la Ctra. Moraira-Calpe nº 5 - deducía en el suplico de la demanda como pretensión que se declarase la nulidad o se anulase el acto impugnado; y basaba dicha pretensión en dos motivos: 1º. Nulidad de pleno derecho en base a la causa prevista en el artículo 62.1.e) LRJAPyPAC o anulabilidad con fundamento en la causa del artículo 63.2 LRJAPyPAC al entender que se ha producido una vulneración del procedimiento legalmente establecido, cuya vulneración concreta en la falta de traslado de la documentación obrante en el procedimiento y del Informe Técnico emitido por el Ingeniero Municipal, con carácter previo a la notificación del Decreto 2686/2013 de 30 de octubre .

2º. Anulabilidad en base a la causa prevista en el artículo 63.1 LRJAPyPAC al considerar que la decisión adoptada por la Administración contraría el ordenamiento Jurídico, al contravenir el contenido de la Sentencia 332/2010 dictada por el Juzgado de I Instancia e Instrucción numero 4 de Denia e infringir lo prevenido en el previo Decreto 1170/2012 de 15 de junio de 2012 de la Concejalia Delegada de Urbanismo, Licencias y Disciplina Urbanística y Ambiental.

Segundo. El primero de los motivos del recurso es rechazado por la Sentencia apelada en base a la siguiente argumentación: 'Centrados así los términos del debate, procede entrar a analizar los diferentes motivos de impugnación que se plantean en demanda. En primer lugar, y en relación a los argumentos de naturaleza o índole estrictamente formal, que se concretan en una falta de traslado de documentación y del informe técnico obrante en las actuaciones, considera la que suscribe que deben ser desestimados. Y ello por cuanto que, no existe obligación por parte de la Administración de conferir traslado de todos los documentos que se presentan de adverso en el Expediente, dado que las partes tienen derecho a un acceso permanente del mismo, en el ejercicio de la potestad a la que hace referencia el articulo 35 de la Ley 30/92 . La parte actora, podría haber consultado el mismo, o bien interesar la expedición de copias, no advirtiéndose genero alguno de indefensión real ni material que pudiera ser determinante de nulidad. Nótese ademas, que el recurrente ha tenido la oportunidad, en sede contencioso administrativa, de efectuar cuantas alegaciones ha tenido a bien en relación a la documentación obrante en el Expediente y de proponer amplia prueba al respecto ...' (Fundamento de Derecho Segundo').

En lo que atañe a la cuestión de fondo suscitada en el proceso debe partirse de los siguientes datos y hechos acreditados: 1º. Con fecha 26 de octubre de 2009 el Ayuntamiento de Teulada concedió a Don Ambrosio licencia de apertura para la actividad de restaurante de dos tenedores denominado 'The Ribs Bar Axe Brasil' en el local sito en la Carretera de Moraria-Calpe nº 5, Locales 8 y 9.

2º. La Licencia Ambiental concedida condicionaba el desarrollo de la actividad a que la extracción de humos se efectuara mediante chimenea por encima de la cubierta de la edificación, estando prohibida por fachada; como se desprende del Decreto del Ayuntamiento número 1170/2012 de 15 de junio de 2012 - que devino firme al no ser recurrido en tiempo y forma - en el que se expresa: 'Recordar al titular de la actividad que la evacuación de humos y gases de campanas extractoras está terminantemente prohibida por fachada, siendo unicamente admisible en las condiciones dadas en la Licencia Ambiental, es decir, por encima de la cubierta de la edificación'.

3º. Las molestias por malos olores, dieron lugar a la presentacion de una demanda en via civil por la Comunidad de Propietarios afectada, que fue estimada por Sentencia número 322/2010 por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Denia en cuyo fallo se condenaba a: a) Reponer a su estado original la red de ventilación retirando el tubo insertado en el conducto de ventilación destinado a la renovación de aire de los baños de las viviendas, anulando a su vez el codo colocado en la parte superior de la chimenea de ventilación, dejando las cosas en el estado en el que se encontraban antes de las actuaciones realizadas en el restaurante, todo ello con el debido asesoramiento técnico; y b) Abstenerse de utilizar el conducto de ventilación indicado para la salida de humos y olores de cocina del restaurante ni realizar alteración de cualquier otro elemento común para tal fin, a fin de evitar daños a los propietarios.

4º. La situación generada por dicha sentencia - que suponía dejar vacía de contenido la licencia inicialmente concedida, puesto que siendo la única manera posible de evacuación de humos la de la instalación de chimenea por encima de la cubierta de la edificación y al estar prohibida la evacuación de humos por fachada y no siendo posible la primera de las citadas soluciones técnicas e impedía el desarrollo de la actividad al haber dejado de concurrir, de manera sobrevenida, los requisitos necesarios para ostentar licencia - el titular de la actividad optó por utilizar tal conducto para evacuar los olores por fachada lo que dio lugar al precinto de la actividad por Decreto 431/2013 de 20 de febrero de 2013.

5º. Con fecha 21 de marzo de 2013 se dicta el Decreto 678/2013 que sustituye el precinto acordado en fecha 20 de febrero de 2013 por el precinto parcial dirigido al sistema de extracción, es decir: 1. Precinto de los puntos de posible vertido al exterior emplazados en fechadas. 2. Precinto dirigido a las protecciones eléctricas del sistemade extracción.

6º. Con fecha 30 de octubre de 2013 se dicta el Decreto 2686/2013 - objeto de impugnación en el proceso - en el que se acuerda que por parte de los servicios de Policía Local se proceda al desprecinto de las instalaciones precintadas en el local de la Ctra. Moraira-Calp nº 5 (Loc. 8 y 9) denominado 'The Ribs Bar Axie Brasil': 1. Puntos de posible vertido al exterior emplazados en fachada. 2. Protecciones eléctricas del sistema de extracción.

7º. Dicho Decreto se dicta en base a un Informe del Ingeniero Técnico Industrial de 25 de octubre de 2013 en la que se informa favorablemente el sistema empleado en la extracción y depuración de humos, gases y olores procedentes de la cocina y se expresa que el sistema requiere un mantenimiento preventivo del conjunto de filtros del sistema - lo que exige firmar un contrato con empresa especializada -; y se advierte que el informe se realiza sin perjuicio de la necesidad, dadas las características del emplazamiento del punto de vertido, de la conformidad por parte de la Comunidad de Propietarios, enel caso de que para la instalación pretendida fuera necesaria modificación de los elementos comunes del edificio.

Y la Sentencia apelada - partiendo de estos hechos - acoge la pretensión de la demandante y, en consecuencia, anula el acto impugnado, argumentando lo siguiente: 'A la vista del anterior relato de hechos, y partiendo de la circunstancia de que las licencias son actos de carácter reglado, la única cuestión a dilucidar es la relativa a si se hallaba o no justificado el desprecinto de la actividad, y la autorizacion de la misma, por aplicación de la Ordenanza de Policía de Usos, Parcelación y Edificación de agosto de 2013 invocada por el Excmo. Ayuntamiento de Teulada.

La lectura de la misma, en el particular relativo a la Disposición Transitoria 4.8, revela, que si bien pueden quedar eximidos de la instalación de chimenea aquellos locales en los que no sea posible su instalación por falta de autorizacion de la Comunidad de Propietarios, ello no implica en modo alguno, ni que la actividad pueda desarrollarse sin la obligatoria salida de humos, ni que la misma pueda instalarse en fachada sin contar con la autorizacion de la Comunidad de Propietarios, toda vez que la fachada es un elemento común. Asimismo ese mismo punto 4.8 de la Disposición Transitoria a continuación establece una excepción a tal regla al indicar que: 'no podrá ser autorizado por actividades destinadas principalmente a la elaboración de masa frita, asadores de carne o pollo, freiduria de pescado y similares que sean generadores de intensos olores', siendo claro y evidente que la actividad que se desarrollaba en el The Ribs Bar Axe Brasil, es susceptible de ser incardinado en tal descripción, puesto que se trata de una brasería.

En consecuencia, y por lo expuesto, entiende la proveyente que el local de referencia no reunía los requisitos para el mantenimiento de la licencia de actividad en su dia concedida, y no podía seguir desplegando su actividad, no habiendo sido acorde a derecho la medida de desprecinto de las instalaciones decretada por la Administración, razón por la cual, debe ser estimado el recurso presentado en su integridad' (Fundamento de Derecho Tercero).

Tercero. La Disposición Transitoria 4.8 de la Ordenanza Municipal de Policía de Usos, Parcelación y Edificación (Texto Refundido de agosto de 2013) establece lo siguiente: 'En el caso de establecimientos de hostelería según el artículo 29.2 de la Ordenanza de Protección Ambiental: - Podrán ser eximidos de la instalación de chimenea aquellos locales donde se preparen alimentos cuando el edificio donde se ubique tenga licencia de obras solicitada anterior a la entrada en vigor de la presente Ordenanza y concurran alguna de las siguientes circunstancias: ...

d) No autorización de chimenea por parte de la comunidad de propietarios del edificio ...

En estos casos podrá autorizarse que la extracción del aire de las cocinas se realice por fachada, siempre y cuando sea a través de depuradores eléctrónicos de alta eficacia,con filtros que garanticen la adecuada depuración de los efluentes a evacuar. La instalación de estos depuradores deberá estar concebida de manera que se eviten influencias nocivas sobre la calidad del medio ambiente y espacios comunitarios,debiendo incorporar en su diseño y con este fin cuantas aportaciones técnicas sean precisas, y teniendo en cuenta las siguientes circunstancias.

...

- No podrá ser autorizado por actividades destinadas principalmente a la elaboración de masa frita, asadores de carne o pollo, freiduria de pescado y similares que sean generadores de intensos olores. Las instalaciones de este tipo deberán contar con un libro de mantenimiento, en el que se anoten las revisiones periódicas que se realicen por empresas especializadas, limpieza y cambio de filtros. La memoria ambiental que acompañe el proyecto deberá incluir un estudio técnico cuyos contenidos mínimos serán los siguientes: - Justificación de la imposibilidad de realizar la evacuación de humos a cubierta en las condiciones indicadas en esta Ordenanza.

- Plano de planta y sección de cocina.

- Planos de detalle del sistema de extracción (captación, conductos, depuración y evacuación) con ubdicación de partes accesibles para comprobación y limpieza.

- Aparatos productores de humos, olores o gases instalados (indicando características, situación, dimensiones, consumos, etc) y combustible utilizado.

- Justificación de que el caudal total generado por todos los elementos productores de humo existentes en la cocina y, por tanto, que no es necesario depurar, no será superior a 1m3/segundo (3600 m3/h).

- Características técnicas y eficacia de los distintos filtros.

- Características de la evacuación en fachada incluyendo plano de fachada enel que se grafíeb las rejillas u otros elementos necesarios de la evacuación, alturas sobre acera, distancias del punto de salida de aire a ventanas o huecos etc.) - Certificación por la empresa y/o técnico competente de que el equipo de filtración es adecuado y suficiente a la actividad a desarrollar.

- Programa de mantenimiento validado por la empresa instaladora (operaciones a realizar, limpieza del sistema de captación, limpieza del sistema de conducción, limpieza del sistema de filtrado, extractores, rejillas de fachada, periodicidad, etc. según el caudal de aire a depurar). Deberá aportar contrato con la empresa que llevará a cabo el mantenimiento ...'.

Como alega el apelante, erigiendo tal alegato como primer motivo del recurso, la Disposición Transitoria en los extremos que consta transcrita no veta absolutamente 'las actividades destinadas principalmente a la elaboración de masa frita, asadores de carne o pollo, freiduria de pescado y similares que sean generadores de intensos olores', limitándose a sujetar su funcionamiento a requisitos complementarios como lo son los que enuncia a continuación de establecer la prohibición.

Al ser así no cabe aceptar la afirmación de la Sentencia apelada en cuanto concluye que la instalación de actividades destinadas principalmente a la elaboración de masa frita, asadores de carne o pollo, freiduria de pescado y similares que sean generadores de intensos olores resulta, en todo caso, inviable. A lo que cabe añadir que - de entenderse que los establecimientos calificados como 'brasserie' realizan actividades como las descritas - el levantamiento de los precintos fue precedido, como expresa el Informe del Ingeniero Técnico Industrial - de una certificación en la que se determinaba el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos.

Cuarto. A ello cabe añadir - acogiendo el segundo de los motivos del recurso de apelación - que resulta irrelevante que no conste autorización de la Comunidad de Propietarios para permitir la salida de humos por fachada pues - aparte de que no se ha acreditado que la misma suponga alteración de la fachada del edificio y que no consta la oposición de dicha Comunidad - debe considerarse lo que dispone la Norma Novena de las Normas de la Comunidad que dispone que 'en los locales comerciales se podrá instalar cualquier tipo de negocio de libre comercio incluyendo hostelería sin que los propietarios de los locales estén obligados a pedir permiso a la comunidad de propietarios y tan sólo respetar la legislación vigente y normas municipales para este tipo de industrias y establecimientos'; y es lo cierto que éstas últimas constan cumplidas en este caso.

Quinto. Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación en los términos interesados por el apelante; y de conformidad con el artículo 139.2 LJCA y atendida la estimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas ocasionadas por éste.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Ambrosio contra la Sentencia número 22/2.014 dictada, con fecha 26 de enero de 2.014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 59/2.014; 2) Revocar dicha Sentencia; 3) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Cecilia contra Decreto número 2686 de fecha 30 de octubre de 2013 de la Concejalia Delegada de Urbanismo, Licencias y Disciplina Urbanística y Ambiental del Ayuntamiento de Teulada por el que se acuerda que por parte de los servicios de Policía Local se proceda al desprecinto de las instalaciones precintadas en el local de la Ctra. Moraira-Calp nº 5 (Loc. 8 y 9) denominado 'The Ribs Bar Axie Brasil': 1. Puntos de posible vertido al exterior emplazados en fachada. 2. Protecciones eléctricas del sistema de extracción; y 4) No efectuar expresa imposición de las costas caussadas por el recurso de apelación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.