Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 931/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 650/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los IIlmos. Sres. , D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D.
MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Doña LOURDES PEREZ PADILLA Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 931/2018
En el recurso de apelación número 650/2018.
Es parte apelante Rodrigo , representado por la procuradora Doña Inmaculada Molina Bosch y
defendido por el letrado Doña Silvia Gonzalez Lopez .
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto dictado el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante en la Pieza de Medidas Cautelares 40/2018.
Ha sido magistrado ponente la Sra LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelaciónmediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelaciónse han observado todas las prescripciones legales habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de octubre de 2018, si bien, de forma definitiva el 30 de octubre de 2018 se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra el Auto, de fecha 19 de febrerode 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en en la Pieza de Medidas Cautelares 40/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DENEGAR la medida cautelar de suspensión instada por la parte actora en al presente pieza de medidas cautelaras.

Dicha resolución tiene como antecedente la sanción de expulsión del articulo 57.1 de la LO porinfracción del articulo 53.1.a) de la LO acordada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 14/09/2017, sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE TRES AÑOS. Frente a dicha resolución se interpuso de recurso de reposición, siendo desestimado el 09-11-2017.



SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 129 de nuestra Ley Jurisdiccional , interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta del articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y los artículos 94 y 138.3 de la hoy derogada Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 de la misma Ley que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de noviembre de 2004 , la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: 'a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ni por el articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 , 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )'.

En el presente caso, el objetivo de la medida cautelar es mantener la inejecución del acto impugnado hasta la decisión definitiva del recurso, cuando su ejecución, consecuencia lógica de la presunción de legalidad del acto, pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación para el interesado, frustrando así la finalidad legítima del recurso [ SSTS 18-7-2000 (rec 9409/1998), y 23-1-2001 (rec. 11.697/1998)].

Tal y como afirma la jurisprudencia, reiterando la doctrina expuesta en la sentencia de 22-7-2002 (rec.

3507/1998), y en el Auto de 16-7-2004 (rec. 46/2004), 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el derogado artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil' ATS 14-6-2012 (rec. 344/2012). El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté enjuego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

En particular, en materia de extranjería, es doctrina jurisprudencial cautelar la que afirma: -La dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].

No resulta conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español de un extranjero, mientras la Administración no ha resuelto su solicitud de permiso de residencia o de trabajo, de exención o dispensa de visado para la tramitación de aquellos permisos o de regularización de su situación oportunamente presentadas antes del inicio del expediente de expulsión. Una de las finalidades de la suspensión en estos casos es la de permitir que el procedimiento encaminado a la legalización sea resuelto por la Administración sin que su tramitación o la eficacia de la resolución recaída pueda verse obstaculizada por la orden de expulsión [ SSTS 7-2-2008 y 3-4-2002].

-Ahora bien, el arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, económicos o profesionales puede representar una circunstancia susceptible de ocasionar a los interesados, daños de difícil reparación que, en parte, afectarían a su situación personal. Y en consecuencia con lo expuesto anteriormente, la decisión judicial exige realizar aquella ponderación entre, por una parte, el interés público en la inmediata ejecución y la perturbación que para dicho interés pueda seguirse de la transitoria suspensión y, por otra, el interés del recurrente que puede quedar afectado por la inmediata ejecución del acto si de ella pudieran seguirse daños de difícil o imposible reparación derivado de dicho arraigo.

En las presentes actuaciones, el apelante esgrime como motivo de impugnación la disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, al afirmar que ' no se aporta elemento de prueba alguno que permita considerar que, efectivamente, exista el arraigo alegado ni cuales serán los perjuicios de difícil e imposible reparación que se podría generar' .

La sala no accede a la revocación solicitada. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que los daños que caracterizan el perjuicio examinado habrán de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos [ ATS 26-7-2006 (rec. 192/2006)], correspondiendo la prueba de tales circunstancias a la parte demandante que deberá acreditar la posibilidad de que las consecuencias dañosas alegadas se produzcan, aportando, al menos, una justificación indiciaria de su producción, así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 27-3-2007 (rec. 148/2005) y 5-2-2009 (rec. 35/2008) y SSTS 21-5-2008 (rec. 3664/2007), 3-10-2011 (rec 7117/2010), 5-7-2012 (rec. 2704/2011 y 4873/2010) y 29-11-2012 (rec 5487/2011)].

En el caso de autos, se aporta informe del Excmo ayuntamiento en el que se hace constar que en fecha 26 de junio de 2017 ( es decir, posterior al inicio del expediente realizado el 10 de mayo de 2017) consta empadronado en la CALLE000 y tarjeta en trámite sanitaria, elementos probatorios que en modo alguno acreditan las alegaciones de la parte actora, especialmente la existencia de un procedimiento de regularización de su situación por tanto irregular (previo a la incoación del procedimiento sancionador) , haciendo que el juicio de ponderación de los intereses concurrentes se decante a favor del interés publico en la ejecución de la resolución impugnada.



TERCERO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo , representado por la procuradora Doña Inmaculada Molina Bosch y defendido por el letrado Doña Silvia Gonzalez Lopez frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Alicante de 19 de febrero de 2018, debiendo estarse a lo establecido en dicho auto sobre denegación de la adopción de la medida cautelar interesada, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 500 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.