Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 940/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 115/2015 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 115/2015

Recurso contencioso-administrativo número 30/2013

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 12 de Barcelona

Parte apelante: Amargant Patrimonial, S.L.

Parte apelada: Ayuntamiento de Sant Pol de Mar

S E N T E N C I A núm. 940

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Amargant Patrimonial, S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por la procuradora Dña. Marta Durbán Piera; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, representado por el procurador D. Ivo Ranera Cahís.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona y en los autos 30/2013, se dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 , con el nº 305, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'He resuelto desestimar y desestimo el recurso presentado por la representación de Amargant Patrimonial, S.L., y de los señores Dionisio y Estanislao contra el Decreto 353/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, que desestima los recursos de reposición contra el Decreto 83/2011, de 28 de febrero de 2011, confirmando la resolución impugnada. Sin pronunciamiento sobre costas procesales'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se dicte otra de conformidad con el suplico de su demanda, y que, en consecuencia, se anule el Decreto 353/2012, de 15 de noviembre de 2012, de la alcaldesa del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, así como el Decreto 83/2011, de fecha 28 de febrero de 2011, y que se ordene el archivo del expediente de restauración de la legalidad urbanística, incoado en fecha 11 de noviembre de 2010, por Decreto de alcaldía 382/2010.

SEGUNDO.-La apelante, Amargant Patrimonial, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la alcaldesa del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, de 15 de noviembre de 2012, número 353/2012, por el que se desestimó el recurso de reposición de esa parte, interpuesto contra el Decreto de alcaldía 83/2001, y se requirió a la recurrente para que, de conformidad con el artículo 206 del Decreto (sic) 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña , procediese en el plazo de dos meses a presentar un proyecto de derribo de la nave, construida sin licencia, en la parcela 1 de la Zona Industrial, a fin de restaurar la realidad física alterada.

El Decreto de alcaldía 83/2011, de 22 de febrero, confirmado en reposición por el anterior, de 15 de noviembre de 2012, desestimó las alegaciones de la aquí apelante y de D. Dionisio , formuladas contra el Decreto de alcaldía 382/2010, de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, y ordenó requerir a Amargant Patrimonial, S.L. - apelante - y a los Sres. Estanislao y Dionisio , en calidad de propietarios y promotores, respectivamente, de la nave controvertida, situada en la parcela número NUM000 de la Zona Industrial de ese término municipal, para que de conformidad con el artículo 205 del Decreto (sic) 1/2010, de 3 de agosto, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , procediese en el plazo de dos meses a solicitar la licencia correspondiente mediante la presentación del proyecto de derribo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas o ejecución subsidiaria de la 'reposición' a su cargo.

TERCERO.-En el recurso de apelación contra la sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Amargant Patrimonial S.L., y por los Sres. Dionisio y Estanislao , se plantean las siguientes cuestiones:

a) La totalidad de los terrenos incluidos en la parcela NUM000 del Polígono Industrial tienen la calificación de zona con clave GI-3 en el Plan Parcial del Sector número 1 (zona industrial) del PGMO de Sant Pol de Mar.

b) Prescripción de la acción de restauración de la realidad física alterada por la construcción de una nave sin licencia urbanística, en atención a que las obras concluyeron el 16 de octubre de 2000; por lo que, a la fecha de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, el 10 de noviembre de 2010, había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 279 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , vigente a la fecha de conclusión de las obras.

c) Falta de competencia del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar para ejercer la acción de restauración de la legalidad derivada de la Ley de Carreteras.

CUARTO.-El procedimiento de protección de la legalidad urbanística fue incoado por Decreto de alcaldía número 382/2010, de 11 de noviembre de 2010, en atención a un informe de la arquitecta municipal, del siguiente tenor:

'Conclusión.-

A fecha de hoy la citada nave industrial está construida sin otorgamiento de licencia municipal de obras y sin disponer de la autorización de los otros organismos competentes. No consta en el expediente la certificación final de obras, ni el informe para el retorno de la fianza. La superficie construida total es de 1.400 m2 (PB 1000 m2 y altillo 400 m2).

La nave se ubica dentro de la línea de edificación, que es de 50 m tal y como determina el artículo 30 de la Ley 7/1993 y el artículo 10 bis, Régimen de afectación de la autopista A- 19, del PGOM de Sant Pol de Mar. Este último artículo especifica que: '....La zona comprendida entre el enlace Sant Pol y la línea de edificación será calificada de zona verde o reserva vial con las limitaciones propias de este tipo de suelo...'.-

El Decreto de alcaldía recurrido, 83/2011, desestimó las alegaciones de la aquí apelante, y le requirió que solicitase la licencia de derribo de la nave construida sin licencia, de conformidad con el informe técnico emitido al respecto - folio 360 del expediente -, según el cual:

'...el artículo 78 de las NNUU del PGOM, en su apartado segundo, dispone que por lo que hace a las condiciones que regulan el entorno de las carreteras, se está a lo que dispongan respectivamente la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , y la Ley 16/1985, de 11 de julio, de ordenación de carreteras de Cataluña, en el ámbito de sus respectivas competencias'.

'En el momento de solicitar la licencia era aplicable la Ley 7/1993, de Carreteras, no obstante, tanto ésta como la anterior, Ley 25/1988, de Carreteras, disponían lo mismo respecto de la línea de edificación, que situaban a 50 m de la arista exterior y en la que cual se prohibía cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, salvo de las que resultasen imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes'.

'Es por este motivo que nunca se hubiera podido conceder la licencia de construcción de la nave, objeto del expediente de licencia 31/2000' (...)

'El Ayuntamiento nunca autorizó las obras de referencia (...)'

'Tampoco lo podemos entender aprobado por silencio administrativa, dado que no se puede adquirir por silencio lo que por resolución expresa no se hubiera podido adquirir nunca...'

Como es de ver, aún cuando se tome en consideración la infracción de la Ley 7/1993, de Carreteras, por lo que hace a la línea de edificación, la decisión de incoar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y resolverlo en los términos aprobados por el Decreto 83/2011, no se fundamenta en la protección de la legislación sectorial de carreteras, sino de protección de la legalidad urbanística, de conformidad con el artículo 199.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, con arreglo al cual,'todas las acciones o las omisiones que presuntamente comporten vulneración de las determinaciones contenidas en esta Ley, en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas urbanísticas municipales, sujetos a sanción de conformidad con lo que establecen esta Ley y el reglamento que la desarrolle, deben dar lugar (...) a la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística',que, con arreglo al apartado 2º del mismo artículo,'es de ejercicio preceptivo',y en este caso, la acción ejercitada lo fue de protección de la legalidad urbanística en atención a la infracción de la legalidad y del planeamiento urbanístico, por la construcción de una nave industrial sin licencia y no legalizable, lo que declarado así en los Decretos recurridos y en la sentencia apelada, no ha sido objeto del recurso de apelación, en el que no se ha cuestionado la realización de las obras sin licencia ni su carácter ilegalizable.

QUINTO.-Como se ha anticipado, en el recurso de apelación también se alega la prescripción de la acción de restauración de la realidad física alterada por la construcción de una nave sin licencia urbanística e ilegalizable, en atención a que las obras concluyeron el 16 de octubre de 2000, motivo por el cual, según la actora, a la fecha de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, el 10 de noviembre de 2010, había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 279 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , vigente a la fecha de conclusión de las obras.

La sentencia apelada desestimó la alegación de prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística, argumentando que'nos encontramos ante un acto de edificación de una nave industrial sin licencia en suelo no urbanizable con un régimen especial de protección en aplicación de la legislación sectorial por encontrarse la nave dentro de la línea de edificación del artículo 30 de la Ley 7/1993, de 30 de septiembre , de carreteras, por lo cual no sería aplicable el instituto de la prescripción, de acuerdo con los artículos 32 a), 210 a ) y 227 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , y también con los preceptos equivalentes de la normativa anterior, artículos 32 a), 202 a ) y 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo'.

No se advierte en las actuaciones ninguna certificación o informe sobre la clasificación urbanística de los terrenos.

Sin embargo, de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 3 de septiembre de 2003, dictada en el recurso de casación 165/2000 , que da lugar al recurso de casación interpuesto por PROSU, S.A., que no es parte en el recurso del que dimana la apelación - folio 130 de las actuaciones -, se declaró la nulidad de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Sant Pol de Mar en el Sector número 1 del suelo urbanizable programado (zona industrial) y del Plan Parcial de dicho Sector número 1, aprobados definitivamente en 1995, en cuanto no incluyeron en el indicado Sector número 1 (zona industrial) los terrenos propiedad de la entidad PROSU, S.A., de donde resulta claramente que su clasificación en el PGOU era de suelo urbanizable programado, y no de suelo no urbanizable, como equivocadamente recoge la sentencia apelada.

Además, la sentencia apelada no se pronuncia sobre la cuestión planteada expresamente en la demanda relativa a la legislación aplicable a la prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística, defendiéndose en la demanda la aplicación del artículo 279 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , en atención a que, según la actora- apelante, las obras de construcción de la nave ya habían concluido el 16 de octubre de 2000, según un informe de los servicios técnicos municipales al que hizo referencia el Decreto de alcaldía de 25 de octubre de 2000, que ordenó la liquidación del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO).

Así, pues, resulta preciso resolver la cuestión relativa a la fecha de conclusión de las obras, y, caso de tenerse por acreditada, cuál sea la legislación urbanística aplicable en esa fecha, y resolver sobre la alegada prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística.

El Decreto de alcaldía a que hace referencia la demanda, de 25 de octubre de 2000 - folio 32 del expediente -, ordenó'efectuar la oportuna liquidación del impuesto (ICIO), sin perjuicio de la tramitación de los expedientes que correspondan', en atención a que'efectuada inspección por los Servicios Técnicos Municipales en fecha 16 de octubre de este año, consta construida y concluida una nave industrial en la parcela número NUM000 del Polígono Industrial de Sant Pol de Mar, propiedad de Dionisio y Estanislao '.

Como es de ver, se trata de un Decreto dictado en un procedimiento de gestión tributaria del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO),'cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia', de conformidad con el artículo 101.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales .

El artículo 103.4 de la misma Ley 39/1988 , disponía que'el impuesto se devenga en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aún cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia', estableciéndose por el artículo 104, en su apartado primero, que cuando'se inicie la construcción, instalación u obra, se practicará una liquidación provisional a cuenta...', y,'una vez finalizada la construcción, instalación u obra, y teniendo en cuenta el coste real y efectivo de la misma, el Ayuntamiento, mediante la oportuna comprobación administrativa, modificará, en su caso, la base imponible a que se refiere el apartado anterior practicado la correspondiente liquidación definitiva, y exigiendo del sujeto pasivo o reintegrándole, en su caso, la cantidad que corresponda'.

No consta en el expediente ninguna diligencia de comprobación de la obra efectivamente realizada y concluida para la liquidación definitiva del ICIO. Por ello, sin haberse aportado ni el informe de los servicios técnicos a que se hizo referencia, ni las actuaciones de comprobación de la obra efectivamente realizada y de su contraste con la nave industrial del proyecto de solicitud de la licencia y con aquélla a la que se refieren los Decretos recurridos, a fin de determinar que se trataba de la misma nave industrial y que ya estaba concluida a la fecha del Decreto de 25 de octubre de 2000, únicamente puede tenerse por acreditado que se construyó una nave industrial, lo que constituía el tipo impositivo del ICIO, que el expresado Decreto mando liquidar, pero en modo alguno que se tratase de la obra ya acabada del proyecto de la licencia de obras que la apelante solicitó el 16 de febrero de 2000, ni que la obra coincidiera con la nave a la que se refieren los Decretos recurridos.

Como esta Sala y Sección ha declarado reiteradamente, entre otras, en sentencia número 730/2005, de 5 de octubre :

a) Descansa la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia en aquél que sostenga esa preexistencia.

b) La carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación.

c) Y, de la misma forma, la carga de la prueba de haber transcurrido el plazo prescriptivo respecto a la acción de reacción administrativa a computar a partir de la fecha de la finalización de las correspondientes obras descansa en aquél que pretenda su aplicabilidad -y a salvo los hechos interruptivos de la misma que pivota sobre el que sostenga la correspondiente interrupción-.

El Decreto de alcaldía, ya referido, no acredita que la nave industrial que es objeto de los Decretos recurridos se hubiera concluido a la fecha del referido Decreto, de 25 de octubre de 2000. Además, la apelante tenía a su disposición y podía presentar la prueba de la efectiva finalización de la nave, aportando el correspondiente certificado de finalización de obra, la declaración de los profesionales y técnicos que intervinieron en ella, u otras posibles pruebas. Por ello, correspondiendo la carga de la prueba de la finalización de la edificación a la parte que alega la prescripción, y siendo ésta, en el caso que nos ocupa, la parte a la que cabe presumir mayor facilidad probatoria para acreditar la fecha de la terminación de la obra, no puede tenerse por acreditada esta fecha, ni, por ello, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, que debía iniciarse 'desde la total terminación de las obras realizadas', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.1 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, del Texto Refundido de la legislación vigente en Cataluña en materia de urbanismo (en el mismo sentido, artículo 199.1, en relación con el 219.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , artículo 199.1, en relación con el 219.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y artículo 207.1 en relación con el 227.2, del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña).

No acreditada la fecha de finalización de la obra, ni por ello la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, no puede tenerse por prescrita la acción de restauración de la realidad física alterada a la fecha del Decreto de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, el 11 de noviembre de 2010.

Todo lo expuesto lleva necesariamente a dictar sentencia desestimando el recurso de apelación.

SEXTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación por haberse modificado en parte los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de Amargant Patrimonial, S.L., contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 12 de Barcelona, dictada en autos 30/2013.

2º)Sin condena al pago de las costas de la apelación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso se dirigirá a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letrae)del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.