Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0014753
Procedimiento Ordinario 744/2019
Demandante: D./Dña. Indalecio y otros 3
PROCURADOR D./Dña. RICARDO SIMO PASCUAL
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 95/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso contencioso-administrativo número 744/2019, interpuesto por don Indalecio , doña Amalia , doña
Ángeles y don Pelayo , representados por el Procurador de los Tribunales don Ricardo Simo Pascual, contra
cuatro resoluciones de fecha 28 de marzo de 2.019 dictadas por la Embajada de España en Tánger que, en
reposición, confirma otras tantas resoluciones denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral.
Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Indalecio , doña Amalia , doña Ángeles y don Pelayo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 12 de junio de 2.019 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 29 de enero de 2020 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Indalecio , doña Amalia , doña Ángeles y don Pelayo impugnan cuatro resoluciones de fecha 28 de marzo de 2.019 dictadas por la Embajada de España en Tánger que, en reposición, confirma otras tantas resoluciones por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral porque 'No acredita disponer, en España, de los medios económicos requeridos necesarios. No queda acreditada su intención de residir en España'.



SEGUNDO.- Los citados recurrentes impugnan las referidas resoluciones aduciendo que han acompañado a su solicitud todos y cada uno de los documentos necesarios a fin de que se les conceda la residencia no lucrativa. Añaden que, respecto al otro de los motivos de la denegación de la solicitud, que es una apreciación meramente subjetiva y carente de fundamento, puesto que según la norma de aplicación del Reglamento de la Ley de Extranjería 557/2011, ya que la intención de residir de los interesados no hay ni que motivarse.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la denegación del visado es procedente porque no se ha acreditado disponer de los medios económicos necesarios.



TERCERO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia.

Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



CUARTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Indalecio y su familia por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si los solicitantes poseen capacidad económica suficiente. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación.

3450/2013) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2018, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros. Siendo cuatro miembros los que componen la unidad el total disponible habrá de ser de 52.637,13 €.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

En el expediente consta que don Indalecio es titular de una cuenta en la entidad 'Société Générale Marocaine de Banques' cuyo saldo ascendía, al cambio a fecha 9 de noviembre de 2018, a 10.809 €. (folio 142 del expediente). Es Gerente único de la empresa DIRECCION000 dedicada a la construcción y de la que tiene el 100% del capital (folios 151 a 174). En fecha 30 de octubre de 2018 otorgó poderes en favor don Constantino para la gestión de dicha empresa durante su estancia en el extranjero. La citada mercantil tiene una cuenta abierta en la entidad 'Banque Populaire' con un saldo deudor a fecha 31/1072018 de 2.384.608,2 dirhams (224.433 €) (folio 200 vuelto). También es titular de una cuenta en la entidad BBVA con un saldo, a fecha 14/11/2018, de 32.930,40 €) (folio 201). La empresa cuenta con hipotecas por un total de 11.600.000 dírhams (1.091.762.46 €) (folio 182 vuelto), en los ejercicios 2015 a 2017 declaró volúmenes de negocios superiores a los 2.000.000 de euros (folio 176). Figura como arrendador de dos inmuebles con rentas mensuales de 2.850 € y 950 €.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y aquellos medios constan acreditados, a través de la documentación que refiere toda vez que cuenta con capacidad económica suficiente tal y como hemos expresado ya que la suma de todos los ingresos y la capacidad económica derivada de dicha actividad supondría obtener el mínimo legal establecido.

Ahora bien, será precisamente su condición de socio único y administrador de la citada empresa la que determine la denegación del visado y ello dado que el mero otorgamiento de poder en favor de un tercero no determina que la intención de don Indalecio sea la de residir en nuestro país sin realizar trabajo alguno. Se debe tener en cuenta que los únicos datos que existen son aquellos relativos a su posición formal y material en la sociedad lo que delimita que deba entenderse que es la única persona que se ocupa de la misma por lo que debió acreditarse tanto que aquél que designó como apoderado tenía capacidad para llevar a la empresa sin su presencia como que la empresa podía continuar su actividad sin su dirección en función con el contenido propio de su actividad. La falta de dicho datos determina, como se señala en la resolución impugnada, que no se haya acreditado su intención de permanecer en España durante todo el periodo de vigencia de la autorización y, por ello, se desestimará el recurso.



QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Indalecio , doña Amalia , doña Ángeles y don Pelayo contra cuatro resoluciones de fecha 28 de marzo de 2.019 dictadas por la Embajada de España en Tánger que, en reposición, confirma otras tantas resoluciones denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0744-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0744-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo