PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el auto nº 213/2023, de 13 de diciembre, en la pieza de medias cautelares al PA 361.1/23, en la pieza de medias cautelares al PA 31.1/23, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 26 de Septiembre de 2023, en virtud de la cual se acuerda la Expulsión del territorio nacional con efecto inherente de prohibición de entrada por periodo de cinco años al Expediente no NUM000.
SEGUNDO
.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- En el Auto se determina como base fundamental para desestimar la solicitud el hecho de la no existencia de arraigo acreditada, y de haber tenido condena penal por delito leve.
Sin embargo, entiende esta parte que mi patrocinada sufriría graves consecuencias si fuese expulsada y no se procediese a suspender dicha medida hasta la fecha del juicio.
Así, mi patrocinada es una persona que tiene como objetivo trabajar en España, pues es en nuestro país donde ha podido tener oportunidades para poder concretar trabajos como limpiadora.
Se encuentra ya empadronada, como hemos dejado acreditado en el expediente, y ha tenido dificultades para poder lograr su objetivo. Sin embargo, ya ha podido superar las mismas, tiene un domicilio, una de sus hijas está junto a ella, y tiene oportunidad de desarrollar trabajo como empleada de hogar.
- Es importante pues analizar su caso concreto y las circunstancias anteriormente expuestas, ya que como expusimos en la demanda contenciosa presentada, esta persona no supone una amenaza real ni un peligro para poder permanecer en España. No creemos que exista un motivo imperioso de seguridad pública, más aún cuando mi patrocinada está documentada, empadronada, tiene su domicilio, una de sus hijas está junto a ella, y que ejecutar la medida cautelar supondría volver de nuevo a una situación anterior, que sería perjudicial tanto para ella como para su familia, pues es una persona que está buscando de forma activa empleo, que ya ha logrado realizar algunos contactos, y que por tanto necesita estar en España para conseguirlo.
Ha de existir por tanto un criterio de proporcionalidad que justifique que no pueda producirse la suspensión, y consideramos que debe de forma exhaustiva justificarse la decisión de no suspender la medida.
- Se trataría de dilucidar si procede, durante el tiempo que transcurra hasta la fecha del juicio, contemplar la posibilidad de suspender la ejecución de la expulsión, de forma que quede diferida la efectividad del acto hasta que sea dictada sentencia firme.
Es importante determinar la situación real y particular de cada persona, y en este caso se da la circunstancia de que mi patrocinada es ciudadana de la UE, se encuentra identificada, documentada, pues tiene pasaporte, y está empadronada, con posibilidades de realizar un trabajo y de conseguir mejorar sus condiciones de vida.
Subyace pues en este caso una razón humanitaria para poder comprender el alcance de la solicitud de la medida cautelar, pues en este supuesto no debe procederse por tanto a la aplicación autómata de la norma, sino dados los hechos acaecidos, la situación especial por el tiempo que lleva en España, y sus posibilidades de trabajar; por el carácter humanizador en el que ha de enmarcarse y poseer la norma jurídica, entendemos que puede suspenderse la ejecución de la devolución, pues así también podrán determinarse las circunstancias particulares de mi patrocinada de forma mas detallada, antes de que se ejecute la expulsión, pues es en este país donde puede y desea desarrollar su vida.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- El Recurso de Apelación inter puesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la conce- sión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una sanción de expulsión, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del de- recho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es pro- cedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apa- riencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar auto- mática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos pre- venidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos per- juicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la jurisprudencia que estima aplicable, dice en su fundamentación:
".....Tercero.- En el supuesto de autos la parte actora plantea la medida cautelar alegando que concurre el presupuesto de apariencia de buen derecho, y que no se perjudican los intereses generales o de tercero, causándole un perjuicio irreparable con la ejecutividad de la resolución dictada.
La suspensión sigue siendo una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos, excepción que debe basarse en la existencia de unos daños ciertos y comprobados En el caso que nos ocupa, la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6 de septiembre de 2023, por la que se acuerda la expulsión y la prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, con base en los arts. 129 y ss. de la LJCA , alegando la falta de motivación, así como que la sanción impuesta es desproporcionada, y que la recurrente posee domicilio fijo.
A la vista de ello, y atendiendo a los distintos motivos que la Administración demandada expuso en la resolución recurrida, la medida cautelar ha de ser denegada, pues no concurren en el presente caso, ninguno de los presupuestos necesarios para su admisión, aún cuando se encuentra identificada, y es ciudadaba de la UE, le constan como notas negativas antecedentes penales, tales como, condena por un delito de hurto en sentencia ejecutoria 33/2022 del Juzgado de Instrucción 11 de Valencia , condena por un delito de hurto en sentencia ejecutoria 55/2022 del Juzgado de lo Penal 3 de Málaga , y condena por un delito leve en sentencia en procedimiento 105/2021 del Juzgado de Instrucción 20 de Valencia y condena en sentencia delito leve inmediato por parte del Juzgado de Instrucción 5 de Málaga, por un delito de hurto, así como se aprecia numerosos antecedentes policiales, por delitos contra el patrimonio, y se desconocen los ingresos que obtiene para su subsistencia, por lo que, todos estos motivos son más que suficientes, para la no concurrencia de la regla fummus bonus iuris o apariencia de buen derecho, dada la situación ilrregular en territorio nacional de la recurrente y su falta de arraigo familiar, social y laboral, por lo que atendido lo expuesto se ha de desestimar la medida cautelar interesada.
Por último, se debe añadir que para el supuesto de obtener el recurrente Sentencia estimatoria de sus pretensiones cuya vista está señalada próximamente en el caso sumamente improbable de que hubiese sido expulsado físicamente del territorio nacional, se darían las oportunas órdenes en fase ejecutiva para permitir su regreso de nuevo a territorio español, por lo que no cabe sino concluir que en el supuesto enjuiciado debe prevalecer el interés general, concretado en la ejecución del acto recurrido, debiendo rechazar la petición de suspensión del mismo......"
QUINTO.-Consta en autos que en el Juzgado ha dictado la sentencia 31/2024, de 7 febrero, que falla "Que debo desestimar y desestimo la demanda formalizada en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Da Beatriz, en el recurso contencioso-administrativo tramitado como P. A. nº 361/2023, confirmándola por ser ustada a Derecho, con imposición de las costas a la parte actora limitando los honorarios de Letrado en la cantidad máxima de 200 euros" , por lo que el presente recurso carece de objeto. Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.
Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que "como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:
"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:
"..Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:
"Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.
No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.
Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.
Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
SEXTO.-La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.
