Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 102/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Málaga dictó la sentencia referenciada que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga , mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- La sentencia que recurrimos no se ha pronunciado respecto de algunos de los motivos de nulidad y falta de motivación que fueron alegados por esta parte en el Recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga , por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.

En este sentido, uno de los motivos que fue alegado ha sido que dicha orden de devolución se acuerda contra D. Justino , sin que se haya podido acreditar por la propia Brigada de Extranjería, la identidad de la persona a la que se le ha notificado ésta resolución, toda vez que no se ha llevado a cabo, o por lo menos no se ha notificado a esta representación un cotejo de huellas, para acreditar dicha identidad. Esta relevante circunstancia no ha sido tomada en consideración y ha quedado sin resolver en la sentencia.

- Esta parte entiende, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que procede revisar la sentencia que recurrimos por estimarla disconforme con el ordenamiento jurídico, de conformidad con la motivación que a continuación se desarrolla.

La sentencia apelada infringe la exigencia de motivación establecida en el artículo 35.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación a la resolución de devolución que fue recurrida, resultando un vicio invalidante de la misma, extremo que no ha sido aprecidado en la Sentencia dictada.

La Subdelegación del gobierno incumple de modo manifiesto la obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ya que el artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015 de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general entre los requisitos de los actos administrativos, el requisito de motivación del acto dictado con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos. Exigencia ésta que se reitera en este concreto ámbito de la extranjería el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de conformidad con el cual "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".

En el marco de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en este sentido, tal y como ha destacado la STC 72/1986, de 2 de junio "es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así lo establece la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio, es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado".

También el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982 , 4 noviembre y 5 diciembre 1997 , 12 enero 1998 y 27 enero 2003).

En las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de motivación de los actos, se ha destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, y que responde a una técnica de racionalización del trabajo si bien es admisible, debe en todo caso dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente ( SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008).

Por ello y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, en este caso existe un defecto de motivación en la resolución impugnada, ya que no ha posibilitado al extranjero conocer las razones tomadas en consideración por la Administración para acordar la devolución, sin referencia suficiente a aquellas circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieran de justificación a dicha medida. Es decir, no se recogen las razones concretas; es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando la situaciones personales de cada uno de los integrantes de la patera rescatada; y con ello se le ha impedido al recurrente poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Málaga. En este sentido se manifiesta la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice :"la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesado puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho".

Por tanto, el motivo de falta de de motivación que no ha resultado apreciado en la Sentencia que recurrimos ha conculcado manifiestamente la aplicación efectiva del principio de contradicción, situándose a mi representado en una posición de desigualdad que le está produciendo una clara indefensión, con la consiguiente infracción de los Artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución Española.

Concretamente en relación con el Derecho de Presunción de Inocencia recogido en el Artículo 24 de dicha Norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de Abril de 1982, declara: "la Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución.... ; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones".

Se entiende por ello por esta parte que la Sentencia dictada debió apreciar que la resolución es inmotivada, ya que solamente cita los preceptos legales que considera aplicables, con vulneración de la jurisprudencia que dice que la decisión de devolución y expulsión debe estar específicamente motivada, sin que sea suficiente citar los hechos que originan la iniciación del expediente. La Resolución administrativa resulta carente de toda motivación, ni tan siquiera sucinta, pues se basa en la entrada ilegal en España, sin señalar dato alguno de cuales fueran las circunstancias en que se produjo. De esta forma se le genera clara indefensión al no saber ni poder conocer qué circunstancias fueron valoradas por la administración para acordar su devolución. En este supuesto concreto y ante una absoluta falta de motivación de la resolución que acuerda su devolución, se debiera estimar la anulabilidad de la resolución, y en este sentido, revocar la Sentencia dictada.

TERCERO.-A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno el mismos motivo de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a una presunta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas,en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

Segundo.- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en

cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005:

"La segunda cuestión que plantea el actor en su recurso es la falta de motivación del acuerdo adoptado, ya que es una única resolución tipo para un grupo numeroso de personas, donde no se hace distinción alguna de características personales.

En cuanto a la falta de motivación del acto se debe indicar que el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , LRGPAC, determina que serán motivados los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

La motivación comporta poner en conocimiento del destinatario del acto y para constancia general, las razones fácticas y jurídicas que apoyan el sentido del mismo. Como dice la sentencia del T.S. de 13/2/92 , la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los fundamentos constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso. además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art.106.1 de la Constitución - que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.

La motivación útil para cumplir con la función señalada anteriormente, es aquella que sea racional y suficiente y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho. No se requiere una extensa exposición de razonamientos, bastará una referencia sucinta a hechos y fundamentos de derecho, sin que sea necesario ajustarse a unos cánones formales. No obstante la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión.

Llevada la doctrina citada al caso que no ocupa se puede comprobar que el acto tiene una motivación suficiente, ya que el destinatario del mismo conoce las razones por las que se procede a su devolución (entrada ilegal en España), así como los preceptos que justifican el proceder de la Administración estatal. Con estos datos no se necesita conocer ni si en la patera viajaban menores, circunstancia ésta que incluso no le afectaría al actor, ni es necesario constar más datos personales de cada extranjero en la resolución, sin que lasresoluciones conjuntas por sí supongan falta de motivación."

CUARTO.- Conformeal articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Esta doctrina es obviada por la parte apelante que en su escrito de apelación, insiste en el argumentario realizado en instancia sin crítica fundada a la argumentación dada en la sentencia apelada sobre la motivación suficiente del acto impugnado.

QUINTO.-A mayor abundamiento la resolución administrativa está suficientemente motivada, constando desde el primer folio del expediente las circunstancias fácticas (salvamento en el mar) que motivaron el acuerdo de devolución.

El Tribunal Supremo considera válida la motivación in aliunde,y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Por otra parte, debe recordarse que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

De modo que, como tiene dicho el múltiples ocasiones esta Sala y otros Tribunales, los posibles motivos humanitarios concurrentes es una cuestión es ajena al expediente de devolución, habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Sin que conste instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Es en el seno de esos procedimientos donde deberá probarse la existencia de las circunstancias que posibiliten las medidas tuitivas referidas, como señala la STS de 26 de julio de 2016 (Rec. 374/2016 ) razona que "conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen". Carga de la prueba a la que también se refiere la STEDH de 15 de junio de 2010 (SH contra el Reino Unido) donde se afirma que "la expulsión por un Estado contratante puede dar lugar a una cuestión al amparo del artículo y, por tanto, implicar la responsabilidad del Estado en cuestión en virtud del Convenio, si se aportan razones sustanciales para creer que la persona afectada se enfrenta, en caso de ser deportada, a un riesgo real de ser objeto de tratos contrarios al 3. En tal caso, el artículo 3 implica una obligación de no deportar a esta persona a dicho país (Saadi contra Italia [GC], no. 37201/06, párr. 125, 18 de febrero de 2008)". Sentencia esta última que también se refiere al momento de la valoración de esas circunstancias " la situación general del país, así como de las circunstancias personales del demandante" Y que dicha valoración debe realizarse con los datos existentes en " el momento relevante será el del procedimiento ante el Tribunal. Es precisa una valoración plena y ex nunc, pues la situación del país de destino puede cambiar en el curso del tiempo. Aunque la posición histórica es de interés, en la medida en que puede arroja luz sobre la situación actual y su probable evolución, son las circunstancias actuales las que resultan decisivas y es, por tanto, necesario tomar en consideración la información aparecida con posterioridad a la decisión final de las autoridades nacionales.

A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado

inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

A ello ha de añadirse que dicha respuesta judicial resultaba completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. En lo que respecta a la cuestión concerniente a la pretendida ausencia de motivación de la orden de devolución, esta Sala no puede sino poner de manifiesto que la Sentencia apelada resulta acertada en este punto. Y es que en el expediente remitido por la Administración -así como en la resolución originariamente atacada- constan todos los elementos necesarios, no sólo para que por el destinatario puedan ser conocidas las razones de la medida impuesta, sino también para que el órgano judicial llamado, en su caso, a revisar su conformidad a Derecho, pueda entender las razones de la misma. Así, se identifica sobradamente al interesado, refiere el día en que se produjo la intervención de Salvamento Marítimo y se cita la norma en que se prevé la medida impuesta para el supuesto de hecho acreditado (norma que, por otra parte, no contempla otro efecto distinto que el del mantenimiento de la legalidad que se intentaba vulnerar, lo que sólo se consigue con la devolución finalmente acordada), sustentándose todo ello en los informes confeccionados por la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía obrantes en el expediente administrativo.

SEXTO.-En cuanto a la alegada, sin decirlo, incongruencia omisiva de la sentencia al no referirse a la cuestión de la falta de conocimiento del Letrado sobre la notificación de la devolución al interesado, como dice la STS nº 181/2019, del 18 de febrero de 2019, Recurso: 494/2016, en su FD 2º, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). A tal efecto es significativa la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: " en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal"( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).

Como en el caso de autos desestima la pretensión anulatoria razonando sobre la motivación de la resolución administrativa, y carácter no sancionador de la devolución acordada, es evidente que tácitamente está desestimando la alegación que no fue notificada, cuestión en si intranscendente, puesto que además de contar en el expediente la notificación en documento administrativo, con las presunciones inherentes, la resolución fue recurrida en alzada y en vía judicial, por lo que de existir el defecto alegado ninguna indefensión ha causado.

SEPTIMO.-Por último, y en lo que concierne a una pretendida nulidad del acto por el hecho de no haberse realizado al apelante ningún cotejo de huellas que acreditara su identidad, se ha de señalar, en línea con lo expuesto en las previas Sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2019 (rollo de apelación 164/2018) y 18 de junio de 2020 (rollo de apelación 1169/2019) que en ningún momento (ni al ser rescatado, ni al serle manifestados sus derechos en presencia de su Abogado, ni tampoco al recurrir en alzada la resolución originariamente recurrida, también asistida por Letrado) ni el apelante ha negado su identidad, ni tampoco que esta coincidiera con la por el suministrada desde un primer momento (habiendo seguido asumiendo dicha identidad en la propia vía jurisdiccional). Es más, es al ciudadano extranjero al que cumple la obligación de portar la documentación que permita su adecuada identificación en España, al disponer en tal sentido el artículo 4.1 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social que "los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,