PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Don Luis Francisco interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Ourense el 25/03/2024 en el PA 306/2023, que tenía por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de 23 de enero de 2024 denegatoria de solicitud de residencia temporal inicial por arraigo familiar (art. 124.3 RLOEX) .
La sentencia apelada, con cita de lo dispuesto en los arts. 31.5 LOEX y 124.3.a) RLOEX así, y de la STS 1737/2019 que los interpreta, desestima el recurso considerando que «de acuerdo con la prueba practicada, tanto en vía administrativa como en este procedimiento judicial [...] en forma alguna puede entenderse acreditado que se haya estado haciendo cargo de su otra hija, siendo especialmente significativo que, en el año 2021, la madre negó todo contacto entre padre e hija: ni se hacía cargo de su manutención ni establecía relación personal alguna con ella.
En consecuencia, las actuaciones realizadas desde que presentó la actual autorización de residencia resultan insuficientes, extemporáneas e interesadas, por lo que no pueden ser valoradas de forma positiva.
Llegados a este punto, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, resulta imprescindible valorar si pese a haber tenido un hijo menor de edad, del que consta que se está haciendo cargo, dada la convivencia común, el demandante constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, o una amenaza actual, real y grave para los intereses de la sociedad.
Y tal efecto, se va a seguir la línea jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siendo de interés destacar la Sentencia Contencioso sección 1, de 14 de junio de 2022 (STSJ GAL 4296/2022).
[...] en este caso, no se trata de un simple y aislado antecedente penal, el que pesa sobre el demandante, sino que partiendo de las numerosas detenciones que constan desde el año 2017 hasta el 2020 (sin tener en cuenta la de años anteriores: 11), la realidad es que resultó condenado en los años 2020 y 2021 por sendos delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género, a las penas de 2 años, y 12 meses de prisión, por cada uno de los delitos cometidos, añadiéndose que tiene una condena de alejamiento y prohibición de comunicación que se extingue en el año 2026.
Es cierto que no llegó a entrar en prisión, pero ello no significa que la naturaleza de los delitos cometidos contra otras mujeres (dos exparejas) no ponga de manifiesto que en su persona concurre una conducta de extrema peligrosidad para el orden público, y que supone una amenaza real y grave.
Por ello, valorando todas las circunstancias, el historial delictivo que consta por hechos graves y que implican alarma y alteraciones importantes del orden social, atentatorios contra las relaciones familiares; resultando víctimas de violencia de género dos exparejas, y acreditado que no se ha hecho cargo de su primera hija durante todos estos años, se ha de concluir que el hecho de haber tenido un hijo, nacido en el mes de NUM000 de 2022 (escasos meses antes de la solicitud la autorización de residencia) con su actual pareja, no elimina la peligrosidad real y grave que representa su conducta y que ha sido valorada adecuadamente en la resolución impugnada; a lo que cabe añadir que una eventual salida del territorio nacional (ya consta una expulsión firme) no implica la necesaria salida de su hijo, menor español e hijo de madre española que también se está haciendo cargo del mismo.
En definitiva [...] conductas delictivas en el ámbito familiar que no pueden ser obviadas cuando precisamente se pretende obtener un permiso por circunstancias familiares».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
Don Luis Francisco, en su escrito de interposición del recurso de apelación, alega:
1.º «Ha pasado un tiempo considerable»desde las detenciones, producidas en 2017 y 2020, «por lo que no puede considerarse que la conducta desplegada represente una amenaza actual».
2.º Dictado de sentencias por otros órganos judiciales que, contrariamente a la apelada, «conceden el permiso de residencia»por arraigo familiar a personas que cometieron delitos de violencia de género.
Luis Francisco «no ha vuelto a tener problemas con la justicia y no ha reincidido en su conducta, puede afirmarse que nos encontramos ante un caso de reeducación y reinserción, finalidad principal del derecho penal».
3.º Pruebas de la «existencia de una relación efectiva entre el Sr. Luis Francisco y su hijo Ramón» -empadronamiento conjunto, informe de la trabajadora social, informe positivo de la Brigada Provincial de Extranjería-.
La denegación «sí afectaría a la unidad familiar, sí que se privaría a Ramón de la compañía de su padre con quien ha convivido desde su nacimiento y quien forma parte de su día a día» .
Es cierto que la relación del apelante con su hija mayor «se limita a hacer ingresos mensuales de dinero y que no tienen relación afectiva».No obstante, la falta de relación con una de sus hijas no es un motivo válido para privar a su otro hijo, Ramón, de la relación con su padre. Se trata del interés del menor, y denegar el permiso de residencia priva a Ramón del derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su padre y con su madre o a vivir en familia.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
El Abogado del Estado alega que, como ya expresa la sentencia impugnada, es de aplicación el artículo 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería, reiterado en los arts. 46 y 64.2.b) de su Reglamento, «que expresamente dispone, sin excepción, que "para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".
Expone que la sentencia apelada recoge la doctrina contenida en las SSTS 1336/2019 y 1092/2020 interpretando esos preceptos porque «motiva la decisión a partir del conjunto de los antecedentes penales y policiales, y su reiteración y gravedad; en concreto, se valoran las numerosas detenciones que constan desde el año 2017 hasta el año el 2020, once en total, las condenas habidas en los años 2020 y 2021, por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género, con penas de 2 años, y 12 meses de prisión, por cada uno de los delitos cometidos, así como una condena de alejamiento y prohibición de comunicación que se extingue en el año 2026. Y se atiende específicamente a la naturaleza de los delitos cometidos, de violencia de género contra sus exparejas, lo que supone y manifiesta conducta de extrema peligrosidad para el orden público, una amenaza real y grave, siendo relevante y muy significativa la conexión que se realiza en la sentencia impugnada entre la autorización solicitada, de arraigo familiar, y la conducta del recurrente, condenado en firme por delitos de violencia de género, conductas delictivas en el ámbito familiar».
CUARTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de apelación:
1. El acto administrativo impugnado -resolución de 23/01/2024- considera que «1. Los antecedentes penales que pesan sobre el solicitante lo son por violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar a sus dos exparejas. Concurre una tipología delictiva que atenta precisamente contra el bien jurídico que las referidas sentencias pretenden proteger, la vida en familia, y han de valorarse, consecuentemente, de forma negativa. Su conducta revela su contumaz conducta contraria al orden público, su amenaza real y efectiva y el escaso o nulo respeto a las normas jurídicas. Revela ser un peligro para la integridad física de las personas de su entorno, incluida la de sus propios hijos, interés de los menores que pasa por el derecho a la pacífica convivencia familiar y social. Ello unido a que ninguna prueba tenemos de su reinserción. Se trata de conductas de una evidente gravedad por cuanto consisten en conductas que afectan directamente al orden público, la seguridad pública y la salud pública, afectando a un bien especialmente protegido como es la integridad física y moral de la mujer. Atentan contra la paz familiar y la dignidad de las personas. El bien jurídico lesionado es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo [...] No debemos perder de vista que estamos ante un procedimiento de carácter autorizatorio, en el que la situación de residencia en España tiene como presupuesto el comportamiento cívico del extranjero en consonancia con los más elementales principios de convivencia, debiendo remitirnos a un estándar medio de conducta [...] A mayor abundamiento, la expulsión no supone ningún sacrificio ilegitimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que sus conductas son cometidas en el ámbito familiar ( sentencia número 747/2019 de 03/06/2019 del Tribunal Supremo).
2. La madre del menor es española por lo que la denegación del permiso solicitado por Luis Francisco no supone que su hijo tenga la obligación de abandonar el territorio español.
3. Así pues, ni la eventual ejecución de la orden de expulsión dictada al solicitante ni el hecho de que se deniegue la autorización de residencia por circunstancias excepcionales no implica necesariamente la obligación de salida del menor de nacionalidad española.
CUARTO.- Además, en el presente caso, debemos tener en cuenta que el solicitante es progenitor de otra niña menor de edad de nacionalidad española, de la que tal como se indica en los ANTECEDENTES DE HECHO, ha quedado acreditado en el expediente correspondiente que no se hace cargo de ella».
2. Normativa y jurisprudencia de aplicación:
2.1. «Autorización de residencia temporal por razones de arraigo. / Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] 3. Por arraigo familiar: / a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo [...]»- art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009-.
«3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo [...] 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido»- art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social-.
2.2. La exigencia de carecer de antecedentes penales contenida en el art. 31.5 de la Ley de Extranjería «es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017 : "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]"»- STS 1737/2019, Contencioso, sección 5, de 16/12/2022 del 13/12/2019, Recurso 15/2019, reproduciendo otras -.
La jurisprudencia del TS viene matizando el mandato del art. 31.5 LOEX en los casos de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, con sustento en la jurisprudencia del TJUE - STJUE de 13/09/2016, Asunto C.165/14, en relación con el art. 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004-. El TS viene diciendo que, ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto. Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia - STS 1664/2022, Contencioso, sección 5, de 16/12/2022 del 16/12/2022, Recurso 28/2022, reproduciendo otras suyas anteriores-.
La sentencia de este tribunal nº 615/2023, de 14/07/2023 dictada en la AP 10/2023 (ponente María Amalia Bolaño Piñeiro), confirma la de primera instancia desestimatoria de recurso contra resolución denegatoria de solicitud de residencia por arraigo familiar a progenitor de menor, considerando que el actor «no ha aportado, como señala la Sentencia apelada, ninguna acreditación respecto no solamente a la situación del menor (estudios, actividades extraescolares, etc.), sino tampoco respecto a que el menor se encuentre y se haya encontrado a su cargo. No se aporta tampoco ninguna prueba respecto a la aportación del recurrente a los gastos del menor [...] lo primordial es el interés del menor [...] Debe resolverse conforme a las circunstancias acreditadas cuando se realiza la solicitud, y a las acreditadas en primera instancia».
3. Hechos de relevancia.
Según la sentencia apelada, y el apelante no lo niega en su escrito de interposición del recurso de apelación, «1.- D. Luis Francisco fue titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, supuesto de acceso: cónyuge de ciudadana española Custodia, desde el 17/12/2010 hasta el 16/12/2015.
- El 28/03/2016 se dictó resolución administrativa por la que se le denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE por razones de orden público conforme al contenido del informe policial desfavorable que reflejó un total de 11 detenciones desde el 2011 hasta el 2015, la mayoría de ellas relacionadas con la violencia de género y antecedentes penales, correlativos a dichas detenciones.
- Consta la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, supuesto de acceso: progenitor de la menor española Cecilia; por las mismas razones de orden público. Fecha de la resolución: 11/10/2016.
- Asimismo, consta el archivo de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, supuesto de acceso: ser descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre ciudadana española Bibiana; resolución de 05/05/2017 (desistimiento tácito por no aportar la documentación requerida durante el procedimiento). Y en fecha 19/09/2017 se le denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, supuesto de acceso: ser descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre, por razones de orden público (amenaza real para el mismo). Dicha resolución fue confirmada en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20/03/2018 (PA 327/2017 ).
- De igual modo, consta que en fecha 17/07/2019 se dictó sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 3 años, por estancia irregular.
- En fecha 18/01/2021, se inadmitió a trámite la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, supuesto de acceso: ser progenitor de la menor española Cecilia. En dicho expediente, según se refleja en la resolución impugnada en el presente procedimiento, consta que la progenitora de la menor manifiesta que la relación padre-hija es inexistente: no cumple con el régimen de visitas estipulado ni le ha pasado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia; y que hacía 7 años que no tenía contacto con la hija.
- Finalmente, también consta la resolución de archivo, de fecha 05/07/2022, de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE; supuesto de acceso: cónyuge de la ciudadana española Gema. Archivo por desistimiento.
2.- De acuerdo con el informe de la Comisaría Provincial de Lugo, desde el año 2017 hasta el 2020 le constan 5 detenciones por: delito de lesiones (1); delitos de malos tratos (2); y delitos de quebrantamiento de condena y medida cautelar (2). Y de acuerdo con el Registro Central de Penados y Rebeldes, le constan 2 antecedentes penales: a) Delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP ), por el que se le impuso una pena de 2 años de prisión, y 5 años de prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con ella ( Sentencia firme de fecha 31/05/2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, autos PA 201/2021 , fecha de comisión de los hechos: 16/11/2020); y b) Delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468.1 CP ), por el que se le impuso una pena de prisión de 12 meses (sentencia dictada en apelación por la AP, sección 2ª de Lugo, fecha de comisión de los hechos: 20/03/2019; y fecha firmeza de la sentencia: 03/03/2021 ).
En cuanto al primer delito por el que fue condenado, según se constata en el expediente administrativo (información del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, encargado de la ejecutoria 300/2021 ) la pena de prisión de 2 años se encuentra suspendida; se prorrogó por el plazo de 1 año dicha suspensión, pendiente de que el penado realice el programa de reeducación que le fue impuesto; y en cuanto a la pena de prohibición de aproximación y de comunicación, la fecha de extinción que consta es la del 25/03/2026.
La parte actora presentó en este procedimiento Auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo (ejecutoria 189/2021 ), relativo al delito de quebrantamiento de medida cautelar, por el que se le impuso una pena de 12 meses de prisión, y se declaró la remisión de dicha pena privativa de libertad».
4. Revisión por el tribunal.
Las circunstancias a tener en cuenta al dictarse la resolución eran, con carácter general, las existentes al tiempo de formularse la solicitud. Los hechos posteriores a la resolución de la Administración, y los posteriores a la sentencia o que se pudieran acreditar en el recurso de apelación, aun resultando favorables a la demanda, no podían justificar el error en la valoración de la prueba que se alega en el recurso de apelación. Y:
4.1.º Para «autorizar»la residencia temporal de un extranjero por razones de arraigo «será preciso que carezca de antecedentes penales en España»-art. 31.3 y 5 LOEX (no se trata aquí de la «renovación»del apartado 7)-, y al Sr. Cecilia le constaban, y le constan, antecedentes penales sin cancelar. El auto de 24/01/2024 del Juzgado de lo Penal por el que se declara la remisión de la pena de quebrantamiento de condena es de fecha posterior al expediente administrativo. En todo, tal documento no prueba que se obtuvo del Ministerio de Justicia la cancelación de los antecedentes penales, que consten en el Registro Central de Penados, en los plazos que marca la Ley.
4.2.º A don Luis Francisco le constan, en especial:
- Dos denegaciones de la tarjeta de residencia -permanente de familiar de ciudadano de la UE y temporal por arraigo-, por razones de orden público. Ya para la denegación de la primera le constaban, nada menos, once detenciones.
- Una inadmisión a trámite de solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar al ser padre de otra menor.
- Un informe desfavorable de la Comisaría Provincial de Policía de Lugo por constancia de cinco detenciones producidas entre los años 2017 y 2020 por delitos de lesiones; malos tratos (agresión a su pareja); quebrantamiento de condena; quebrantamiento de orden de alejamiento con condena en sentencia firme a pena de prisión de doce meses; malos tratos (paliza a su expareja, causándole lesiones, con fractura orbital y trauma cervical), también con sentencia condenatoria a pena de prisión de dos años y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros y de comunicarse con la víctima.
- Un informe del Registro Central de Penados y Rebeldes desfavorable a la concesión de la tarjeta de residencia con fundamento en las imputaciones que la resolución impugnada constata, relacionadas con la comisión de delitos en el ámbito familiar.
- Según consulta al Juzgado de lo Penal 2 de Lugo, al tiempo de dictarse la resolución impugnada, el 23/01/2024, la condena a pena privativa de dos años se encuentra suspendida. Las penas de cinco años de prohibición de aproximarse a la víctima y de cinco años de prohibición de comunicarse con la víctima siguen en vigor, estando prevista la fecha de extinción para el 25/03/2026.
4.3.º La prueba practicada no demuestra que el padre vela por su hijo, lo tiene en su compañía, lo alimenta, lo educa y le procura una formación integral - arts. 143.2.º y 154 CC-.
La única prueba al respecto es una declaración jurada firmada por doña Gema el 10/10/2022, quien está casada con el interesado el 05/03/2022 (solo 7 meses antes), y se limita a manifestar que el padre «vive conmigo y con nuestro hijo [...] y se ocupa de nosotros en la medida de sus posibilidades».En la vista oral del contencioso, doña Gema no aclaró la declaración jurada, ni hizo manifestación alguna sobre manutención ingresada para el pago del sustento y demás cuidados del hijo.
No se propuso prueba documental.
5. En definitiva, la denegación administrativa y su confirmación jurisdiccional obedecieron a la consideración de los antecedentes penales del solicitante, de violencia de género con condenas firmes de la jurisdicción penal, contrarios a la apreciación de arraigo familiar. El apelante omite los numerosos antecedentes anteriores a 2017 que ya dejamos escritos.
Y, contrarios también a la consideración de la concesión de la autorización como favorecedora de la protección del hijo menor del solicitante, respecto al que no había prueba de estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Antes bien, resulta que el padre cometió hechos constitutivos de violencia de género; y que quebrantó la medida cautelar u orden de protección. Haciendo nuestras las palabras finales de la sentencia, «conductas delictivas en el ámbito familiar que no pueden ser obviadas cuando precisamente se pretende obtener un permiso por circunstancias familiares».
La denegación resulta proporcionada; había de ser confirmada.
QUINTO.-Se imponen las costas al recurrente porque se desestima el recurso, hasta un máximo de 1000 euros, por gastos de representación y defensa de la Administración - artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-.
