Sentencia Contencioso-Administrativo 402/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 614/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación y pretensiones de las partes.

1.- Sobre el objeto de los recursos de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora María Consuelo, y por adhesión las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la actora María Consuelo y la demandada Servei Català de la Salut y las codemandadas Institut Català de la Salut, Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Dicha resolución judicial contiene el fallo del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de María Consuelo contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución, que se anula, declarando que el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT ha de indemnizar a la actora en la suma de SEIS MIL VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.024,43 euros), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 LJCA. Todo ello sin expresa condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada relaciona los "Hechos" que considera relevantes para la decisión del asunto.

"PRIMERO.- HECHOS.

El presente recurso tiene por objeto la pretensión de la parte recurrente de que se anule la actuación administrativa impugnada y se condene a la Administración demandada a que le abone la cantidad de 210.000 euros, más intereses legales, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala atención médica recibida.

De la demanda y de los documentos que la acompañan, así como de los que constan en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos de relevancia para la resolución del pleito:

La actora nació el día NUM000 de 1985 en Marruecos, afectada de una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina.

En 1996, llegó a España junto con su familia, y en 1997, fue remitida por parte del ABS que le correspondía al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona. No consta que acudiera a dicho hospital.

Fue visitada en el Hospital Clínic el 24 de febrero de 1997 por el cirujano maxilofacial Dr. Marcelino y fue remitida para iniciar un tratamiento de ortodoncia, que llevó a cabo el Dr. Gustavo. Este tratamiento con el Dr. Gustavo se prolongó durante 4 años, y en fecha 18 de junio de 2002, es visitada en el Hospital Clínic, donde se deja anotado que no es posible la intervención propuesta por el ortodontista.

En 2003, la paciente es derivada desde el CAP II de Sant Feliu de Llobregat al Hospital de Bellvitge. No consta que fuera visitada en este centro como consecuencia de esta derivación.

El 15 de enero de 2004 es visitada por el Dr. Constantino en el Hospital de Granollers, que ante la complejidad del caso recomienda su tratamiento en un Hospital de Tercer Nivel.

El 9 de mayo de 2007 la familia visita a la Dra. Felicisima, médico de familia del CAP de Molins de Rei, que realiza una derivación al Hospital de Sant Rafael. En el mismo año 2007, la paciente acude para valoración a un especialista de la medicina privada, Dr. Obdulio, que vio factible la cirugía y facilitó presupuesto a la familia, la cual tuvo que desestimar la opción debido al elevado coste económico.

Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón. En el Hospital de Vall d'Hebrón, la actora es atendida por el Dr. Felipe, que reenvía nuevamente a la paciente al Dr. Gustavo, para realizar la finalización del tratamiento ortodóncico, según las modificaciones señaladas por el citado Dr., el cual indica qué actuaciones debe llevar a cabo el ortodoncista. Cuando finaliza el tratamiento contacta con el Hospital de nuevo y le dicen que han cambiado de especialista, y ahora su cirujano será el Dr. Jose Enrique. El Dr. Jose Enrique señala que la preparación realizada no es correcta y que debe iniciar de nuevo todo el tratamiento, remitiéndola a otro ortodoncista, Dr. Sergio. Precisará varias intervenciones y se demorará más de dos años.

Cuando este ortodoncista ya ha finalizado su tratamiento, la actora contacta con el Hospital y se le realiza un preoperatorio en noviembre de 2009. El día 2 de diciembre de 2009 consta visita por el Dr. Jose Enrique, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de la Vall d'Hebron, que indica que la visita preoperatoria ha sido correcta, y que está pendiente de programación la intervención quirúrgica.

Estando pendiente de que se programe la intervención, el 16 de abril de 2010 la paciente formula reclamación a la Consellera de Salut.

En fecha 11/6/2010, la Dra. Felicisima le realiza una derivación para el Hospital de Bellvitge, con el Dr. Florentino, donde programa visita para 4/10/2010, reprogramada para 17/1/2011.

En septiembre de 2010 la actora es visitada en el Hospital Universitario de Amiens (Francia), que programa la intervención para el día 4 de noviembre de 2010.

Inicialmente le fue denegada la autorización para operarse fuera de España que solicitó, que fue finalmente concedida el 21 de marzo de 2011".

En su fundamento de derecho segundo, la sentencia apelada expone las pretensiones y las alegaciones de las partes.

"SEGUNDO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que existió mala praxis por el retraso en la intervención de cierre de la fisura alveolar y la fisura palatina con injerto óseo. Que para esta intervención no es necesario haber terminado el crecimiento, y suele realizarse a los 10-12, años. Que esta fase quirúrgica es fundamental para conseguir mejorar la función de la paciente (escape de líquidos , sólidos y aire a través de la fístula), lo que conlleva dificultades a la hora de la alimentación y de la fonación. Que existió una total descoordinación, motivada por el cambio de especialistas. Que en ningún momento de la historia clínica queda plasmado cuál iba a ser la secuencia de tratamiento que se va a realizar ni los objetivos de cada una de las fases. Que tampoco se deja constancia de cuáles son los motivos por los cuales no se puede abordar la cirugía, ni del motivo por el cual se debe repetir un tratamiento ortodóncico. Que las deficiencias en las historias clínicas supusieron que, ante un cambio de especialista, todo el proceso hubiera de comenzar de nuevo. Que según informe emitido por la Dra. Catalina, especialista en cirugía oral y maxirofacial, no existían criterios cronológicos ni clínicos que hayan justificado los retrasos en el tratamiento y los múltiples traslados de centro de la paciente, que inició el proceso hasta en cinco hospitales diferentes. Considera que la Administración debe justificar que existían razones de tipo clínico o cronológico que justificaran el retraso del tratamiento, lo que no ha quedado acreditado. Alega que la actora en 2004 realizó consulta por crisis de ansiedad, insomnio y llanto fácil, diagnosticándose ansiedad reactiva, siguiendo durante 2005 y 2006 con una problemática depresiva y de ansiedad. Que no se puede reducir este problema a una crisis sentimental, sino que todo viene motivado por la angustia de no saber cuándo va a realizar la operación, ir pasando de un centro a otro, con sucesivos cambios de especialistas y una total descoordinación. Que según informe médico de 16 de noviembre de 2010, sufre trastorno mixto de ansiedad y depresión reactivo a su enfermedad. Que el retraso en el tratamiento le ha causado la pérdida de oportunidades de tipo personal, académico, laboral y de relaciones personales. Y también un evidente daño moral, desarrollando un síndrome ansioso-depresivo que la llevó incluso a intentos de autolisis. Valora el daño, por 9 años de retraso o espera, a razón de 50 euros diarios, en la suma de 164.250 euros. Valora en 3.500 euros los gastos para desplazarse a Francia; 200 euros por haber tenido que abonar un segundo tratamiento de ortodoncia; 360 euros por los pagos realizados al Dr. Obdulio en consulta privada, y no menos 50.000 euros en concepto de daño moral. No obstante, el montante global reclamado es inferior a la suma de estos conceptos, reclamándose 210.000 euros.

El Servei Catala de la Salut se opone a la demanda alegando que, según resulta del informe del ICAM y de la prueba pericial médica emitida por el Dr. Ángel Jesús, la atención médica prestada fue correcta. Alega que todos los cirujanos maxirofaciales de diferentes centros han orientado a la paciente de la misma manera, en el sentido de que no se podía intervenir hasta que no finalizarse la preparación ortodóncica. Que la duración del tratamiento ortodóncico es muy variable y en casos complejos puede demorarse diversos años. Que la Administración no es responsable de las posibles demoras de tratamientos privados como la ortodoncia. Que la paciente no estaba preparada hasta diciembre de 2009 y en ese momento entró en lista de espera. Que desde la introducción en la lista de espera hasta la autorización para ser intervenida en Francia (21 de marzo de 2011) transcurrieron 1 año, 3 meses y 19 días por lo que, teniendo en cuenta que la lista de espera para este tipo de intervenciones es de un año, la demora ha sido de 3 meses y 19 días. Subsidiariamente alega pluspetición, en base al informe emitido por la Dra. Rosa, que valora 474 días impeditivos transcurridos desde la inclusión en la lista de espera quirúrgica hasta la aceptación del formulario para ser intervenida, y cinco puntos por agravación del trastorno ansioso depresivo: un total de 30.290,23 euros.

Las codemandas, el Institut Catalá de la Salut de Barcelona, en defensa de la actuación del Hospital Vall d?Hebrón, y la compañía aseguradora Zurich, se han opuesto a la demanda en base, en esencia, a los mismos argumentos que la parte demandada si bien Zurich considera que en todo caso la indemnización sería de 2.677,50 € por el retraso de 90 días, de tipo no impeditivo, conforme al baremo de la fecha (año 2011)".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria (fundamento jurídico tercero), pasa a examinar la controversia a través de la motivación que alberga el fundamento de derecho cuarto.

"CUARTO.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

La parte actora considera que existió mala praxis dado el tiempo que transcurrió sin que se le realizara la operación de injerto óseo alveolar y reparación de la fístula palatina-alveolar. Según ha quedado acreditado a través de los distintos informes periciales que obran en autos, los pacientes con una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina requieren de múltiples intervenciones quirúrgicas, habiéndose realizado la primera de ellas en Marruecos. La operación de injerto óseo, que puede realizarse generalmente a partir de los 9-12 años, requiere previamente de un tratamiento de ortodoncia, que no está incluido en la cartera pública de salud, sino que ha de realizarse en el ámbito privado. Solo cuando el cirujano maxirofacial responsable considera que el tratamiento ortodóncico ha finalizado y es adecuado, puede realizarse la operación.

Según resulta del historial clínico, al poco de llegar a España, la paciente fue atendida por un cirujano maxirofacial, el Dr. Marcelino, del Hospital Clínic, que la remitió para realizar un tratamiento de ortodoncia, que inició el Dr. Gustavo. Consta que el tratamiento se prologó 4 años, y que, cuando volvió a la consulta del Dr. Marcelino, el 18 de junio de 2002, este doctor no consideró preparada a la paciente. No resulta imputable a la Sanidad Pública este retraso de cuatro años en la realización del tratamiento de ortodoncia, ni existe prueba alguna de que el Dr. Marcelino actuase de forma inadecuada al considerar que la paciente no estaba preparada, no existiendo ningún otro informe médico de esta fecha que exponga un criterio distinto.

Según se desprende indiciariamente del documento 6 aportado con la demanda, fue el Dr. Gustavo quien aconsejó a la familia que cambiara de cirujano maxirofacial, pues consta que en marzo de 2003 dirigió una carta al Dr. Ignacio solicitando que derivara a la paciente al Dr. Constantino del Hospital de Granollers. Consta acreditado a través del documento 7 de la demanda que el Dr. Constantino, en atención al Dr. Gustavo, visitó a la paciente, indicándole que debía ser atendida en un hospital de tercer nivel. Consta también que el Dr. Ignacio en 2003, desde el CAP II de Santi Feliu de Llobregat había derivado a la paciente al Hospital de Bellvitge, donde no consta que la paciente acudiera.

No fue hasta mayo de 2007 cuando la paciente acudió al CAP en relación al asunto, siendo derivada por la Dra. Felicisima al Hospital de Sant Rafael. Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón donde fue atendida en septiembre de 2007 por el cirujano maxirofacial Dr. Felipe quien, tras visitar a la paciente, volvió a remitirla para tratamiento de ortodoncia, al considerar, como el Dr. Marcelino, que la paciente no estaba preparada. No se ha practicado prueba alguna que acredite que el Dr. Felipe actuase de forma inadecuada, no constituyendo prueba el hecho de que otro cirujano maxirofacial del ámbito privado considerase que sí lo estaba. En primer lugar, porque pueden existir diferencias de criterio. Y en segundo lugar, porque son varios los cirujanos de la sanidad pública que tras examinar a la paciente concluyeron que no estaba preparada: el Dr. Marcelino, el Dr. Felipe, y posteriormente el Dr. Jose Enrique, quien acabó recomendando un cambio de ortodoncista. No se aprecia en la actuación de ninguno de estos profesionales mala praxis médica. No se considera tampoco probado que existiera un defecto de comunicación por parte de los cirujanos maxirofaciales con el ortodoncista, ni que el retraso fuera motivado por falta de anotación en la historia clínica de las razones por las que no se consideraba adecuado el tratamiento.

De lo antes expuesto se desprende que los cambios de centro médico fueron provocados en gran medida por la propia parte actora o su familia, y que el retraso no fue consecuencia de una descoordinación, sino de que los cirujanos maxirofaciales responsables no consideraron que tras el tratamiento ortodóncico realizado en el ámbito privado la paciente estuviera preparada, lo que provocó finalmente el cambio de ortodoncista. Y así, tras el tratamiento de ortodoncia realizado por el Dr. Sergio, el Dr. Jose Enrique consideró que la paciente estaba preparada para la operación el 2 de diciembre de 2009.

Según ha señalado la propia Administración demandada, para este tipo de operación la lista de espera habitual es de un año, por lo que en diciembre de 2010 debió haberse operado a la paciente. Sin embargo la misma, cansada de esperar, decidió acudir a la sanidad francesa, no obteniendo autorización para ser operada allí con cargo a la sanidad pública española hasta el 21 de marzo de 2011, momento a partir del cual la paciente podía haber sido operada en Francia.

Resulta por tanto imputable a la Administración demandada un retraso de 109 días (entre el 2 de diciembre de 2010 y el 21 de marzo de 2011), de tipo impeditivo, pues así los valora la perito de la parte demandada, que a razón de 55,27 € diarios (baremo de 2011), arrojan una indemnización de 6.024,43 euros, que han de ser indemnizados a la actora, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. No se considera que de este retraso de tres meses se haya derivado ninguna secuela".

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho último:

"QUINTO.- COSTAS.

Estimada parcialmente la demanda, no procede condena en costas".

2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.

2.1.- Las partes apelantes.

2.1.1.- La parte apelante actora, María Consuelo.

A través de su recurso de apelación la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala que dicte sentencia por la que "se sirva revocar la resolución impugnada y en su lugar estime íntegramente la demanda planteada, condenando al SERVEI CATALA DE LA SALUT, al pago de la suma de 210.000€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración pública, todo ello con expresa condena en costas".

Lo que fundamenta a través de las alegaciones que ordena y rubrica: "Primero.- Preliminar", "Segundo.- Quebranto de las normas y garantías procesales" ("a) En relación a la primera, falta de valoración de la prueba", "b) En relación con la cuarta, inversión de la carga de la prueba"), "Tercero.- Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015", "Cuarta.- En relación con el alcance del daño" y "Quinta.- Conclusión", donde sostiene:

"Ha quedado acreditado conforme lo reconocido por todas las partes, y asimismo consta en los informes presentados y puesto de manifiesto por los testigos y peritos, que la cirugía de cierre de fisura palatina, es una intervención que se realiza a edades muy tempranas, alrededor de los 12 años y que evita la comunicación entre paladar y nariz, lo que conlleva una mejora en la calidad de vida de los pacientes.

Consta asimismo que María Consuelo, acudió a la sanidad pública para tratar de su patología desde el año 1997.

Las razones por las cuales no se abordó esta cirugía, a pesar de la implicación de la recurrente y su familia es lo que esta parte solicitó fuera valorado, y asimismo las consecuencias que se derivaron de esta actuación.

La existencia de vicios como los descritos afectan al propio acervo lógico de la resolución, la cual adolece de una falta que debe ser subsanada por el juzgado ad quem, dada la falta de valoración de la prueba practicada, entre ellas, la pericial y testificales, que señalan en el caso de la primera como esa primera intervención debiera haberse realizado a una edad mucho más temprana, y las testificales, principalmente la de la Dra. Felicisima, que confirmaba (para descartar la alegación de las demandadas) que María Consuelo nunca abandonó su tratamiento y que estaba absolutamente implicada en el mismo.

El hecho de no valorar una demora "tan escandalosa" en abordar el tratamiento, prescindiendo de las pruebas practicadas, y sin una justificación concreta de carácter médico o cronológico, supone no dar cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 120 de la CE.

Es por ello que, procede la revocación parcial de la Sentencia, y dictar una nueva en la que, apreciando en su totalidad la prueba practicada pericial, testifical y documental, se valore y se entre a analizar los motivos y razones por las cuales no se realizó una intervención de cierre de fisura palatina a una edad más temprana, en concreto en 1999 (momento señalado por la Dra. Catalina), en el año 2003 ó en 2007, y si ello comportó una pérdida de oportunidad para la recurrente. Lo cual lleva asimismo a valorar si la Administración ha cumplido con su obligación de acreditar, más allá de simples alegaciones, la existencia de motivos que impedían abordar esa intervención".

2.1.2.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, solicita a la Sala que "acollint la impugnació d'aquesta part, dicti sentència desestimant íntegrament la demanda amb la corresponent imposició de costes a la part apel·lant".

Lo que fundamenta a través de la alegación "Setena.- Impugnació de la sentència en allò que fa referència a l'abast del dany".

2.1.3.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que "se digne dictar nueva sentencia, desestimando el recurso interpuesto por la actora y estimando la impugnación de esta parte, revocando la recurrida, y en su lugar dictando otra desestimando la demanda".

Vine fundamentada dicha pretensión a través de la alegación "B) Impugnación de la sentencia", "Única", al sostener que "incurre en un error en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

2.2.- La partes apeladas.

2.2.1.- La parte apelada actora, María Consuelo. La oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

En su oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala "que tenga por formulada oposición a la impugnación por la vía de Adhesión al recurso que formulan Zurich y Hospital Clínic, con desestimación de dichas impugnaciones, e imposición de costas".

Lo que fundamenta en lo más esencial en el acierto de la sentencia de instancia en dicho particular extremo.

2.2.2.- La parte apelada demandada, Servei Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto la parte actora, la parte demandada, Servei Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència per la qual es desestimi el recurs d'apel·lació interposat per l'actora i es confirmi íntegrament la sentència dictada en les actuacions amb tots els pronunciaments favorables a la meva representada, acordant-se la condemna en costes per a la recurrent".

Fundamenta dicha oposición a través de las alegaciones "Primera.- La sentència està degudament motivada" y "Segona.- Correcta valoració de la prova practicada", concluyendo:

"(...) la jutgessa a quo després de fer una valoració conjunta de la prova practicada, amb rigor jurídic, i a partir de la ponderació de totes les circumstàncies concurrents conforme a la regles de la sana crítica, tal com assenyala l' article 348 LEC, arriba al convenciment que no s'ha infringit la lex artis, motiu pel qual desestima el recurs interposat per la Sra. María Consuelo".

2.2.3.- La parte apelada codemandada, Institut Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Institut Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat per la part actora, i conseqüentment es confirmi la sentència impugnada".

Tras destacar la ausencia de crítica a la sentencia, se opone a través de la alegación tercera y por el mismo orden a los motivos del recurso de apelación, esto es, la mala praxis, la valoración de la prueba y la inversión de la carga de la prueba, la relativización de la responsabilidad objetiva y el alcance del daño. Concluye:

"En el present cas, entenem que no es pot parlar de cap alteració de la valoració de les proves ni cap infracció de les regles de la sana crítica, en quant a l'anàlisi de la prova practicada en el present procediment, ni tampoc s'aprecia cap defecte en la seva valoració i per tant aquesta part considera que s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació formulat per l'adversa".

2.2.4.- La parte apelada codemandada, Hospital Clínic de Barcelona. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, interesa de la Sala que "considerant favorablement la tesi d'aquesta oposició", "dicti sentència en la que, desestimant íntegrament el recurs presentat de contrari (...) amb la corresponent imposició de les costes a la part apel·lant".

Basa dicha oposición a través de los motivos "Inexistència de la mala praxi", "La prova determinant del pronunciament qüestionat", "Respecte de la inversió de la càrrega de la prova" y "En relació a la relativització de la responsabilitat objectiva de l'article 32 de la Llei 40/2015 de 1 de octubre".

2.2.5.- La parte apelada codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España,interesa de la Sala el dictado de sentencia que resuelva "la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora".

Fundamenta dicha pretensión a través de la alegación "A) Oposición al recurso de apelación", significando el acierto de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y el resultado que arrojan las mismas de inexistencia de mala praxis médica.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. Las críticas a la sentencia. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia acerca de la concurrencia del nexo causal.

1.- Las críticas a la sentencia.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos más arriba expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación destacados por la jurisprudencia, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, y que el Tribunal ad quemtiene competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, procede significar que en este caso efectivamente la parte apelante actora y las dos codemandadas que formulan adhesión a la apelación efectúan críticas a la sentencia. Concretamente, la parte apelante actora sostiene que la resolución judicial incurre en "Quebranto de las normas y garantías procesales" en lo relativo a la "falta de valoración de la prueba" y la "inversión de la carga de la prueba", y no aprecia correctamente la "Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre" y "el alcance del daño". La parte codemandada Hospital Clínic de Barcelona que formula adhesión a la apelación censura la sentencia al otorgar ésta de forma impropia un derecho a la indemnización improcedente a tenor del tiempo transcurrido entre la indicación quirúrgica y su práctica no urgente. Y la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que formula adhesión a la apelación, critica la sentencia por considerar que "incurre en error en la aplicación del Derecho y la Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

Así las cosas, no cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora y las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo (aunque no desconoce la Sala que salvo el alegado error en la valoración de las pruebas, esas críticas responden en lo sustancial a argumentos de fondo ya sostenidos en la instancia y sobre los que se pronuncia la sentencia de instancia).

2.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer algunas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el aquí temporalmente aplicable "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado pero temporalmente aplicable al supuesto de autos Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones,que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente,que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención." O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, acerca de la concurrencia del nexo causal entre los perjuicios reclamados y la asistencia sanitaria dispensada a la paciente y las críticas a la sentencia.

En lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia del nexo causal entre los daños alegados y la asistencia sanitaria, las pruebas practicadas en la instancia y valoradas en su conjunto en sentencia por el Juzgado son las siguientes.

Las periciales consistentes en los pareceres médicos emitidos por especialistas en la disciplina concernida de cirugía oral y maxilofacial y ambos con experiencia clínica: a instancia de la parte actora, de la Dra. Catalina; y a instancia de la parte demandada Servei Català de la Salut, del Dr. Ángel Jesús (si bien en lo relativo exclusivamente a la determinación y valoración de los daños, la pericial de la Dra. Rosa, especialista en traumatología y cirugía ortopédica y valoradora del daño corporal).

A instancia de la parte actora, las testificales de la Dra. Felicisima y del Dr. Jose Enrique. Sobre el particular, el auto del Juzgado de 22 de noviembre de 2021.

El expediente administrativo remitido al Juzgado por el Servei Català de la Salut contiene entre otros los documentos siguientes, por este orden: la reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación anexa; las historias clínicas del CAP La Granja (ABS Molins de Rei), Hospital Vall d'Hebron, Hospital Sant Joan de Déu, Hospital Clínic, Hospital de Bellvitge, Hospital Sant Joan Despí Moisès Broggi y Hospital General de Granollers; el informe médico valorativo emitido por el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas; las alegaciones de la reclamante; el dictamen número 348/2019, de 7 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora; y la resolución expresa desestimatoria de la reclamación.

Los documentos acompañados junto a la demanda a la demanda, un total de 35.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designación judicial o cuando informa el médico forense), que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico y fuentes, prestigio o especialidad de su autor, la claridad o por cualquier otra razón.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia, que albergan la exposición de hechos considerados relevantes (fundamento jurídico primero); las pretensiones alegaciones de las partes, que incluyen las principales conclusiones de los informes periciales emitidos por la Dra. Catalina y del Dr. Ángel Jesús (también de la Dra. Rosa), así como las menciones al informe del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas (fundamento jurídico segundo); y la motivación de la estimación parcial del recurso, que considera en lo concerniente al nexo causal las actuaciones y pareceres médicos del Dr. Marcelino, Dr. Gustavo, Dr. Ignacio, Dr. Constantino, Dr. Felipe, Dr. Jose Enrique y Dr. Sergio (fundamento jurídico tercero). La valoración en su conjunto de las pruebas practicadas conduce al Juzgado a sostener la inexistencia de mala praxis médica en la actuación de la sanidad pública, de los cirujanos de la sanidad pública (Dr. Marcelino. Dr. Felipe y Dr. Jose Enrique), que coinciden en la ausencia de preparación de la paciente para la intervención quirúrgica maxilofacial sin el previo tratamiento finalizado de ortodoncia, en el ámbito privado. Ese razonamiento considera no acreditado en las actuaciones un defecto de comunicación entre los cirujanos de la salud pública actuantes con el ortodoncista del ámbito privado, tampoco un retraso fundamentado en la ausencia de anotación en la historia clínica de las razones de no tener por adecuado el tratamiento de ortodoncia. Amén de destacar que los cambios de centro médico se provocan en gran medida por la propia actora o su familia. Y no es hasta que se considera finalizado el tratamiento de ortodoncia (realizado por el Dr. Sergio) que el cirujano de la sanidad pública (Dr. Jose Enrique) considera a la paciente preparada para la intervención el 2 de diciembre de 2009.

No se aprecia por la Sala una valoración judicial de aquellas pruebas (periciales, testificales y documentales) que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca del artículo 24.2 de la Constitución. No desvirtúan la corrección de la valoración probatoria efectuada en la sentencia las críticas efectuadas por la parte apelante actora que vienen a redundar en definitiva en el acierto de la pericial de la Dra. Catalina, que en modo alguno ilustran un error manifiesto y claro que pueda imputarse a aquella valoración juridicial de instancia, respetuoso, se insiste, con los estándares de valoración destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. En efecto, la valoración en su conjunto de las pruebas practicadas, las citadas y consideradas de mayor relevancia por el Juzgado, lleva a concluir motivadamente la inexistencia de la infracción de la lex artis alegada por la parte reclamante y actora en relación con el retraso del inicio del tratamiento, con descarte de descoordinación entre los cirujanos de la sanidad pública que condicionan la cirugía al tratamiento previo de la ortodoncia, tratamiento éste de larga duración que se realiza en el ámbito privado (no incluido en la cartera de servicios de la sanidad pública). No incurre en modo alguno la sentencia en vulneración de las reglas de la carga de la prueba, concretamente por "inversión de la carga de la prueba" alegada por la parte apelante actora en relación con el extremo del tratamiento y la intervención quirúrgica de la patología a una edad temprana sostenido por la Dra. Catalina, toda vez que como viene a significar la sentencia la preparación para la cirugía viene condicionada por el previo tratamiento de ortodoncia.

Así las cosas, no resulta disconforme a derecho dicho examen valorativo acometido por el Juzgado, concluyente, a tenor de las reglas de la carga de la prueba en la materia y el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, la vulneración de la lex artis denunciada por la parte actora en los términos de la demanda rectora de autos.

Como se dijo, la estimación parcial del recurso reside en el tiempo de permanencia en la lista de espera para la autorización y la intervención quirúrgica que supera en 109 días el habitual para este tipo de operaciones, que en el caso previa autorización de la sanidad pública española y con cargo a ésta se practica en Francia. La cuantificación del importe indemnizatorio fijado en sentencia (6.024,43 euros) considera los cálculos efectuados por la pericial de la parte demandada, aplicando el baremo de 2011.

Sobre la responsabilidad patrimonial en supuestos de permanencia en listas de espera para las intervenciones quirúrgicas más allá del tiempo habitual previsto, puede verse el criterio de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia número 3981/2023, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1336/2021 (registrado en la Sección con el número 226/2021). El examen es casuístico. En el caso, considera la Sala que el padecimiento de la paciente derivado de la permanencia en la lista de espera durante un lapso de tiempo inaceptable por superar en 109 días el habitual, en una paciente además con aquellos antecedentes más arriba detallados conocidos por la Administración, constituyen un daño moral, indemnizable, cuya cuantificación fijada por el Juzgado se entiende conforme a baremo (2011) y proporcionada. Por ello, no cabe sino desestimar las alegaciones vertidas sobre dicho particular extremo por las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurante PLC Sucursal en España en sus escritos de adhesión a la apelación, también la pretensión deducida en la demanda y el recurso de apelación de una cuantificación indemnizatoria muy superior a la otorgada por la sentencia.

Así las cosas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, María Consuelo, así como las adhesiones a la apelación formuladas por las partes codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella actora y la demandada Servei Català de la Salut y las citadas codemandadas junto al Institut Català de la Salut.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora ni a las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la vulneración o no de la lex artis,con pareceres médicos de parte contrapuestos y fundados, así como acerca del tiempo de permanencia en la lista de espera que supera el habitual.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación y pretensiones de las partes.

1.- Sobre el objeto de los recursos de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora María Consuelo, y por adhesión las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la actora María Consuelo y la demandada Servei Català de la Salut y las codemandadas Institut Català de la Salut, Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Dicha resolución judicial contiene el fallo del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de María Consuelo contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución, que se anula, declarando que el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT ha de indemnizar a la actora en la suma de SEIS MIL VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.024,43 euros), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 LJCA. Todo ello sin expresa condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada relaciona los "Hechos" que considera relevantes para la decisión del asunto.

"PRIMERO.- HECHOS.

El presente recurso tiene por objeto la pretensión de la parte recurrente de que se anule la actuación administrativa impugnada y se condene a la Administración demandada a que le abone la cantidad de 210.000 euros, más intereses legales, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala atención médica recibida.

De la demanda y de los documentos que la acompañan, así como de los que constan en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos de relevancia para la resolución del pleito:

La actora nació el día NUM000 de 1985 en Marruecos, afectada de una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina.

En 1996, llegó a España junto con su familia, y en 1997, fue remitida por parte del ABS que le correspondía al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona. No consta que acudiera a dicho hospital.

Fue visitada en el Hospital Clínic el 24 de febrero de 1997 por el cirujano maxilofacial Dr. Marcelino y fue remitida para iniciar un tratamiento de ortodoncia, que llevó a cabo el Dr. Gustavo. Este tratamiento con el Dr. Gustavo se prolongó durante 4 años, y en fecha 18 de junio de 2002, es visitada en el Hospital Clínic, donde se deja anotado que no es posible la intervención propuesta por el ortodontista.

En 2003, la paciente es derivada desde el CAP II de Sant Feliu de Llobregat al Hospital de Bellvitge. No consta que fuera visitada en este centro como consecuencia de esta derivación.

El 15 de enero de 2004 es visitada por el Dr. Constantino en el Hospital de Granollers, que ante la complejidad del caso recomienda su tratamiento en un Hospital de Tercer Nivel.

El 9 de mayo de 2007 la familia visita a la Dra. Felicisima, médico de familia del CAP de Molins de Rei, que realiza una derivación al Hospital de Sant Rafael. En el mismo año 2007, la paciente acude para valoración a un especialista de la medicina privada, Dr. Obdulio, que vio factible la cirugía y facilitó presupuesto a la familia, la cual tuvo que desestimar la opción debido al elevado coste económico.

Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón. En el Hospital de Vall d'Hebrón, la actora es atendida por el Dr. Felipe, que reenvía nuevamente a la paciente al Dr. Gustavo, para realizar la finalización del tratamiento ortodóncico, según las modificaciones señaladas por el citado Dr., el cual indica qué actuaciones debe llevar a cabo el ortodoncista. Cuando finaliza el tratamiento contacta con el Hospital de nuevo y le dicen que han cambiado de especialista, y ahora su cirujano será el Dr. Jose Enrique. El Dr. Jose Enrique señala que la preparación realizada no es correcta y que debe iniciar de nuevo todo el tratamiento, remitiéndola a otro ortodoncista, Dr. Sergio. Precisará varias intervenciones y se demorará más de dos años.

Cuando este ortodoncista ya ha finalizado su tratamiento, la actora contacta con el Hospital y se le realiza un preoperatorio en noviembre de 2009. El día 2 de diciembre de 2009 consta visita por el Dr. Jose Enrique, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de la Vall d'Hebron, que indica que la visita preoperatoria ha sido correcta, y que está pendiente de programación la intervención quirúrgica.

Estando pendiente de que se programe la intervención, el 16 de abril de 2010 la paciente formula reclamación a la Consellera de Salut.

En fecha 11/6/2010, la Dra. Felicisima le realiza una derivación para el Hospital de Bellvitge, con el Dr. Florentino, donde programa visita para 4/10/2010, reprogramada para 17/1/2011.

En septiembre de 2010 la actora es visitada en el Hospital Universitario de Amiens (Francia), que programa la intervención para el día 4 de noviembre de 2010.

Inicialmente le fue denegada la autorización para operarse fuera de España que solicitó, que fue finalmente concedida el 21 de marzo de 2011".

En su fundamento de derecho segundo, la sentencia apelada expone las pretensiones y las alegaciones de las partes.

"SEGUNDO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que existió mala praxis por el retraso en la intervención de cierre de la fisura alveolar y la fisura palatina con injerto óseo. Que para esta intervención no es necesario haber terminado el crecimiento, y suele realizarse a los 10-12, años. Que esta fase quirúrgica es fundamental para conseguir mejorar la función de la paciente (escape de líquidos , sólidos y aire a través de la fístula), lo que conlleva dificultades a la hora de la alimentación y de la fonación. Que existió una total descoordinación, motivada por el cambio de especialistas. Que en ningún momento de la historia clínica queda plasmado cuál iba a ser la secuencia de tratamiento que se va a realizar ni los objetivos de cada una de las fases. Que tampoco se deja constancia de cuáles son los motivos por los cuales no se puede abordar la cirugía, ni del motivo por el cual se debe repetir un tratamiento ortodóncico. Que las deficiencias en las historias clínicas supusieron que, ante un cambio de especialista, todo el proceso hubiera de comenzar de nuevo. Que según informe emitido por la Dra. Catalina, especialista en cirugía oral y maxirofacial, no existían criterios cronológicos ni clínicos que hayan justificado los retrasos en el tratamiento y los múltiples traslados de centro de la paciente, que inició el proceso hasta en cinco hospitales diferentes. Considera que la Administración debe justificar que existían razones de tipo clínico o cronológico que justificaran el retraso del tratamiento, lo que no ha quedado acreditado. Alega que la actora en 2004 realizó consulta por crisis de ansiedad, insomnio y llanto fácil, diagnosticándose ansiedad reactiva, siguiendo durante 2005 y 2006 con una problemática depresiva y de ansiedad. Que no se puede reducir este problema a una crisis sentimental, sino que todo viene motivado por la angustia de no saber cuándo va a realizar la operación, ir pasando de un centro a otro, con sucesivos cambios de especialistas y una total descoordinación. Que según informe médico de 16 de noviembre de 2010, sufre trastorno mixto de ansiedad y depresión reactivo a su enfermedad. Que el retraso en el tratamiento le ha causado la pérdida de oportunidades de tipo personal, académico, laboral y de relaciones personales. Y también un evidente daño moral, desarrollando un síndrome ansioso-depresivo que la llevó incluso a intentos de autolisis. Valora el daño, por 9 años de retraso o espera, a razón de 50 euros diarios, en la suma de 164.250 euros. Valora en 3.500 euros los gastos para desplazarse a Francia; 200 euros por haber tenido que abonar un segundo tratamiento de ortodoncia; 360 euros por los pagos realizados al Dr. Obdulio en consulta privada, y no menos 50.000 euros en concepto de daño moral. No obstante, el montante global reclamado es inferior a la suma de estos conceptos, reclamándose 210.000 euros.

El Servei Catala de la Salut se opone a la demanda alegando que, según resulta del informe del ICAM y de la prueba pericial médica emitida por el Dr. Ángel Jesús, la atención médica prestada fue correcta. Alega que todos los cirujanos maxirofaciales de diferentes centros han orientado a la paciente de la misma manera, en el sentido de que no se podía intervenir hasta que no finalizarse la preparación ortodóncica. Que la duración del tratamiento ortodóncico es muy variable y en casos complejos puede demorarse diversos años. Que la Administración no es responsable de las posibles demoras de tratamientos privados como la ortodoncia. Que la paciente no estaba preparada hasta diciembre de 2009 y en ese momento entró en lista de espera. Que desde la introducción en la lista de espera hasta la autorización para ser intervenida en Francia (21 de marzo de 2011) transcurrieron 1 año, 3 meses y 19 días por lo que, teniendo en cuenta que la lista de espera para este tipo de intervenciones es de un año, la demora ha sido de 3 meses y 19 días. Subsidiariamente alega pluspetición, en base al informe emitido por la Dra. Rosa, que valora 474 días impeditivos transcurridos desde la inclusión en la lista de espera quirúrgica hasta la aceptación del formulario para ser intervenida, y cinco puntos por agravación del trastorno ansioso depresivo: un total de 30.290,23 euros.

Las codemandas, el Institut Catalá de la Salut de Barcelona, en defensa de la actuación del Hospital Vall d?Hebrón, y la compañía aseguradora Zurich, se han opuesto a la demanda en base, en esencia, a los mismos argumentos que la parte demandada si bien Zurich considera que en todo caso la indemnización sería de 2.677,50 € por el retraso de 90 días, de tipo no impeditivo, conforme al baremo de la fecha (año 2011)".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria (fundamento jurídico tercero), pasa a examinar la controversia a través de la motivación que alberga el fundamento de derecho cuarto.

"CUARTO.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

La parte actora considera que existió mala praxis dado el tiempo que transcurrió sin que se le realizara la operación de injerto óseo alveolar y reparación de la fístula palatina-alveolar. Según ha quedado acreditado a través de los distintos informes periciales que obran en autos, los pacientes con una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina requieren de múltiples intervenciones quirúrgicas, habiéndose realizado la primera de ellas en Marruecos. La operación de injerto óseo, que puede realizarse generalmente a partir de los 9-12 años, requiere previamente de un tratamiento de ortodoncia, que no está incluido en la cartera pública de salud, sino que ha de realizarse en el ámbito privado. Solo cuando el cirujano maxirofacial responsable considera que el tratamiento ortodóncico ha finalizado y es adecuado, puede realizarse la operación.

Según resulta del historial clínico, al poco de llegar a España, la paciente fue atendida por un cirujano maxirofacial, el Dr. Marcelino, del Hospital Clínic, que la remitió para realizar un tratamiento de ortodoncia, que inició el Dr. Gustavo. Consta que el tratamiento se prologó 4 años, y que, cuando volvió a la consulta del Dr. Marcelino, el 18 de junio de 2002, este doctor no consideró preparada a la paciente. No resulta imputable a la Sanidad Pública este retraso de cuatro años en la realización del tratamiento de ortodoncia, ni existe prueba alguna de que el Dr. Marcelino actuase de forma inadecuada al considerar que la paciente no estaba preparada, no existiendo ningún otro informe médico de esta fecha que exponga un criterio distinto.

Según se desprende indiciariamente del documento 6 aportado con la demanda, fue el Dr. Gustavo quien aconsejó a la familia que cambiara de cirujano maxirofacial, pues consta que en marzo de 2003 dirigió una carta al Dr. Ignacio solicitando que derivara a la paciente al Dr. Constantino del Hospital de Granollers. Consta acreditado a través del documento 7 de la demanda que el Dr. Constantino, en atención al Dr. Gustavo, visitó a la paciente, indicándole que debía ser atendida en un hospital de tercer nivel. Consta también que el Dr. Ignacio en 2003, desde el CAP II de Santi Feliu de Llobregat había derivado a la paciente al Hospital de Bellvitge, donde no consta que la paciente acudiera.

No fue hasta mayo de 2007 cuando la paciente acudió al CAP en relación al asunto, siendo derivada por la Dra. Felicisima al Hospital de Sant Rafael. Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón donde fue atendida en septiembre de 2007 por el cirujano maxirofacial Dr. Felipe quien, tras visitar a la paciente, volvió a remitirla para tratamiento de ortodoncia, al considerar, como el Dr. Marcelino, que la paciente no estaba preparada. No se ha practicado prueba alguna que acredite que el Dr. Felipe actuase de forma inadecuada, no constituyendo prueba el hecho de que otro cirujano maxirofacial del ámbito privado considerase que sí lo estaba. En primer lugar, porque pueden existir diferencias de criterio. Y en segundo lugar, porque son varios los cirujanos de la sanidad pública que tras examinar a la paciente concluyeron que no estaba preparada: el Dr. Marcelino, el Dr. Felipe, y posteriormente el Dr. Jose Enrique, quien acabó recomendando un cambio de ortodoncista. No se aprecia en la actuación de ninguno de estos profesionales mala praxis médica. No se considera tampoco probado que existiera un defecto de comunicación por parte de los cirujanos maxirofaciales con el ortodoncista, ni que el retraso fuera motivado por falta de anotación en la historia clínica de las razones por las que no se consideraba adecuado el tratamiento.

De lo antes expuesto se desprende que los cambios de centro médico fueron provocados en gran medida por la propia parte actora o su familia, y que el retraso no fue consecuencia de una descoordinación, sino de que los cirujanos maxirofaciales responsables no consideraron que tras el tratamiento ortodóncico realizado en el ámbito privado la paciente estuviera preparada, lo que provocó finalmente el cambio de ortodoncista. Y así, tras el tratamiento de ortodoncia realizado por el Dr. Sergio, el Dr. Jose Enrique consideró que la paciente estaba preparada para la operación el 2 de diciembre de 2009.

Según ha señalado la propia Administración demandada, para este tipo de operación la lista de espera habitual es de un año, por lo que en diciembre de 2010 debió haberse operado a la paciente. Sin embargo la misma, cansada de esperar, decidió acudir a la sanidad francesa, no obteniendo autorización para ser operada allí con cargo a la sanidad pública española hasta el 21 de marzo de 2011, momento a partir del cual la paciente podía haber sido operada en Francia.

Resulta por tanto imputable a la Administración demandada un retraso de 109 días (entre el 2 de diciembre de 2010 y el 21 de marzo de 2011), de tipo impeditivo, pues así los valora la perito de la parte demandada, que a razón de 55,27 € diarios (baremo de 2011), arrojan una indemnización de 6.024,43 euros, que han de ser indemnizados a la actora, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. No se considera que de este retraso de tres meses se haya derivado ninguna secuela".

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho último:

"QUINTO.- COSTAS.

Estimada parcialmente la demanda, no procede condena en costas".

2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.

2.1.- Las partes apelantes.

2.1.1.- La parte apelante actora, María Consuelo.

A través de su recurso de apelación la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala que dicte sentencia por la que "se sirva revocar la resolución impugnada y en su lugar estime íntegramente la demanda planteada, condenando al SERVEI CATALA DE LA SALUT, al pago de la suma de 210.000€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración pública, todo ello con expresa condena en costas".

Lo que fundamenta a través de las alegaciones que ordena y rubrica: "Primero.- Preliminar", "Segundo.- Quebranto de las normas y garantías procesales" ("a) En relación a la primera, falta de valoración de la prueba", "b) En relación con la cuarta, inversión de la carga de la prueba"), "Tercero.- Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015", "Cuarta.- En relación con el alcance del daño" y "Quinta.- Conclusión", donde sostiene:

"Ha quedado acreditado conforme lo reconocido por todas las partes, y asimismo consta en los informes presentados y puesto de manifiesto por los testigos y peritos, que la cirugía de cierre de fisura palatina, es una intervención que se realiza a edades muy tempranas, alrededor de los 12 años y que evita la comunicación entre paladar y nariz, lo que conlleva una mejora en la calidad de vida de los pacientes.

Consta asimismo que María Consuelo, acudió a la sanidad pública para tratar de su patología desde el año 1997.

Las razones por las cuales no se abordó esta cirugía, a pesar de la implicación de la recurrente y su familia es lo que esta parte solicitó fuera valorado, y asimismo las consecuencias que se derivaron de esta actuación.

La existencia de vicios como los descritos afectan al propio acervo lógico de la resolución, la cual adolece de una falta que debe ser subsanada por el juzgado ad quem, dada la falta de valoración de la prueba practicada, entre ellas, la pericial y testificales, que señalan en el caso de la primera como esa primera intervención debiera haberse realizado a una edad mucho más temprana, y las testificales, principalmente la de la Dra. Felicisima, que confirmaba (para descartar la alegación de las demandadas) que María Consuelo nunca abandonó su tratamiento y que estaba absolutamente implicada en el mismo.

El hecho de no valorar una demora "tan escandalosa" en abordar el tratamiento, prescindiendo de las pruebas practicadas, y sin una justificación concreta de carácter médico o cronológico, supone no dar cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 120 de la CE.

Es por ello que, procede la revocación parcial de la Sentencia, y dictar una nueva en la que, apreciando en su totalidad la prueba practicada pericial, testifical y documental, se valore y se entre a analizar los motivos y razones por las cuales no se realizó una intervención de cierre de fisura palatina a una edad más temprana, en concreto en 1999 (momento señalado por la Dra. Catalina), en el año 2003 ó en 2007, y si ello comportó una pérdida de oportunidad para la recurrente. Lo cual lleva asimismo a valorar si la Administración ha cumplido con su obligación de acreditar, más allá de simples alegaciones, la existencia de motivos que impedían abordar esa intervención".

2.1.2.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, solicita a la Sala que "acollint la impugnació d'aquesta part, dicti sentència desestimant íntegrament la demanda amb la corresponent imposició de costes a la part apel·lant".

Lo que fundamenta a través de la alegación "Setena.- Impugnació de la sentència en allò que fa referència a l'abast del dany".

2.1.3.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que "se digne dictar nueva sentencia, desestimando el recurso interpuesto por la actora y estimando la impugnación de esta parte, revocando la recurrida, y en su lugar dictando otra desestimando la demanda".

Vine fundamentada dicha pretensión a través de la alegación "B) Impugnación de la sentencia", "Única", al sostener que "incurre en un error en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

2.2.- La partes apeladas.

2.2.1.- La parte apelada actora, María Consuelo. La oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

En su oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala "que tenga por formulada oposición a la impugnación por la vía de Adhesión al recurso que formulan Zurich y Hospital Clínic, con desestimación de dichas impugnaciones, e imposición de costas".

Lo que fundamenta en lo más esencial en el acierto de la sentencia de instancia en dicho particular extremo.

2.2.2.- La parte apelada demandada, Servei Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto la parte actora, la parte demandada, Servei Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència per la qual es desestimi el recurs d'apel·lació interposat per l'actora i es confirmi íntegrament la sentència dictada en les actuacions amb tots els pronunciaments favorables a la meva representada, acordant-se la condemna en costes per a la recurrent".

Fundamenta dicha oposición a través de las alegaciones "Primera.- La sentència està degudament motivada" y "Segona.- Correcta valoració de la prova practicada", concluyendo:

"(...) la jutgessa a quo després de fer una valoració conjunta de la prova practicada, amb rigor jurídic, i a partir de la ponderació de totes les circumstàncies concurrents conforme a la regles de la sana crítica, tal com assenyala l' article 348 LEC, arriba al convenciment que no s'ha infringit la lex artis, motiu pel qual desestima el recurs interposat per la Sra. María Consuelo".

2.2.3.- La parte apelada codemandada, Institut Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Institut Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat per la part actora, i conseqüentment es confirmi la sentència impugnada".

Tras destacar la ausencia de crítica a la sentencia, se opone a través de la alegación tercera y por el mismo orden a los motivos del recurso de apelación, esto es, la mala praxis, la valoración de la prueba y la inversión de la carga de la prueba, la relativización de la responsabilidad objetiva y el alcance del daño. Concluye:

"En el present cas, entenem que no es pot parlar de cap alteració de la valoració de les proves ni cap infracció de les regles de la sana crítica, en quant a l'anàlisi de la prova practicada en el present procediment, ni tampoc s'aprecia cap defecte en la seva valoració i per tant aquesta part considera que s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació formulat per l'adversa".

2.2.4.- La parte apelada codemandada, Hospital Clínic de Barcelona. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, interesa de la Sala que "considerant favorablement la tesi d'aquesta oposició", "dicti sentència en la que, desestimant íntegrament el recurs presentat de contrari (...) amb la corresponent imposició de les costes a la part apel·lant".

Basa dicha oposición a través de los motivos "Inexistència de la mala praxi", "La prova determinant del pronunciament qüestionat", "Respecte de la inversió de la càrrega de la prova" y "En relació a la relativització de la responsabilitat objectiva de l'article 32 de la Llei 40/2015 de 1 de octubre".

2.2.5.- La parte apelada codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España,interesa de la Sala el dictado de sentencia que resuelva "la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora".

Fundamenta dicha pretensión a través de la alegación "A) Oposición al recurso de apelación", significando el acierto de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y el resultado que arrojan las mismas de inexistencia de mala praxis médica.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. Las críticas a la sentencia. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia acerca de la concurrencia del nexo causal.

1.- Las críticas a la sentencia.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos más arriba expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación destacados por la jurisprudencia, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, y que el Tribunal ad quemtiene competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, procede significar que en este caso efectivamente la parte apelante actora y las dos codemandadas que formulan adhesión a la apelación efectúan críticas a la sentencia. Concretamente, la parte apelante actora sostiene que la resolución judicial incurre en "Quebranto de las normas y garantías procesales" en lo relativo a la "falta de valoración de la prueba" y la "inversión de la carga de la prueba", y no aprecia correctamente la "Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre" y "el alcance del daño". La parte codemandada Hospital Clínic de Barcelona que formula adhesión a la apelación censura la sentencia al otorgar ésta de forma impropia un derecho a la indemnización improcedente a tenor del tiempo transcurrido entre la indicación quirúrgica y su práctica no urgente. Y la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que formula adhesión a la apelación, critica la sentencia por considerar que "incurre en error en la aplicación del Derecho y la Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

Así las cosas, no cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora y las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo (aunque no desconoce la Sala que salvo el alegado error en la valoración de las pruebas, esas críticas responden en lo sustancial a argumentos de fondo ya sostenidos en la instancia y sobre los que se pronuncia la sentencia de instancia).

2.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer algunas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el aquí temporalmente aplicable "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado pero temporalmente aplicable al supuesto de autos Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones,que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente,que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención." O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, acerca de la concurrencia del nexo causal entre los perjuicios reclamados y la asistencia sanitaria dispensada a la paciente y las críticas a la sentencia.

En lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia del nexo causal entre los daños alegados y la asistencia sanitaria, las pruebas practicadas en la instancia y valoradas en su conjunto en sentencia por el Juzgado son las siguientes.

Las periciales consistentes en los pareceres médicos emitidos por especialistas en la disciplina concernida de cirugía oral y maxilofacial y ambos con experiencia clínica: a instancia de la parte actora, de la Dra. Catalina; y a instancia de la parte demandada Servei Català de la Salut, del Dr. Ángel Jesús (si bien en lo relativo exclusivamente a la determinación y valoración de los daños, la pericial de la Dra. Rosa, especialista en traumatología y cirugía ortopédica y valoradora del daño corporal).

A instancia de la parte actora, las testificales de la Dra. Felicisima y del Dr. Jose Enrique. Sobre el particular, el auto del Juzgado de 22 de noviembre de 2021.

El expediente administrativo remitido al Juzgado por el Servei Català de la Salut contiene entre otros los documentos siguientes, por este orden: la reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación anexa; las historias clínicas del CAP La Granja (ABS Molins de Rei), Hospital Vall d'Hebron, Hospital Sant Joan de Déu, Hospital Clínic, Hospital de Bellvitge, Hospital Sant Joan Despí Moisès Broggi y Hospital General de Granollers; el informe médico valorativo emitido por el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas; las alegaciones de la reclamante; el dictamen número 348/2019, de 7 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora; y la resolución expresa desestimatoria de la reclamación.

Los documentos acompañados junto a la demanda a la demanda, un total de 35.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designación judicial o cuando informa el médico forense), que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico y fuentes, prestigio o especialidad de su autor, la claridad o por cualquier otra razón.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia, que albergan la exposición de hechos considerados relevantes (fundamento jurídico primero); las pretensiones alegaciones de las partes, que incluyen las principales conclusiones de los informes periciales emitidos por la Dra. Catalina y del Dr. Ángel Jesús (también de la Dra. Rosa), así como las menciones al informe del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas (fundamento jurídico segundo); y la motivación de la estimación parcial del recurso, que considera en lo concerniente al nexo causal las actuaciones y pareceres médicos del Dr. Marcelino, Dr. Gustavo, Dr. Ignacio, Dr. Constantino, Dr. Felipe, Dr. Jose Enrique y Dr. Sergio (fundamento jurídico tercero). La valoración en su conjunto de las pruebas practicadas conduce al Juzgado a sostener la inexistencia de mala praxis médica en la actuación de la sanidad pública, de los cirujanos de la sanidad pública (Dr. Marcelino. Dr. Felipe y Dr. Jose Enrique), que coinciden en la ausencia de preparación de la paciente para la intervención quirúrgica maxilofacial sin el previo tratamiento finalizado de ortodoncia, en el ámbito privado. Ese razonamiento considera no acreditado en las actuaciones un defecto de comunicación entre los cirujanos de la salud pública actuantes con el ortodoncista del ámbito privado, tampoco un retraso fundamentado en la ausencia de anotación en la historia clínica de las razones de no tener por adecuado el tratamiento de ortodoncia. Amén de destacar que los cambios de centro médico se provocan en gran medida por la propia actora o su familia. Y no es hasta que se considera finalizado el tratamiento de ortodoncia (realizado por el Dr. Sergio) que el cirujano de la sanidad pública (Dr. Jose Enrique) considera a la paciente preparada para la intervención el 2 de diciembre de 2009.

No se aprecia por la Sala una valoración judicial de aquellas pruebas (periciales, testificales y documentales) que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca del artículo 24.2 de la Constitución. No desvirtúan la corrección de la valoración probatoria efectuada en la sentencia las críticas efectuadas por la parte apelante actora que vienen a redundar en definitiva en el acierto de la pericial de la Dra. Catalina, que en modo alguno ilustran un error manifiesto y claro que pueda imputarse a aquella valoración juridicial de instancia, respetuoso, se insiste, con los estándares de valoración destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. En efecto, la valoración en su conjunto de las pruebas practicadas, las citadas y consideradas de mayor relevancia por el Juzgado, lleva a concluir motivadamente la inexistencia de la infracción de la lex artis alegada por la parte reclamante y actora en relación con el retraso del inicio del tratamiento, con descarte de descoordinación entre los cirujanos de la sanidad pública que condicionan la cirugía al tratamiento previo de la ortodoncia, tratamiento éste de larga duración que se realiza en el ámbito privado (no incluido en la cartera de servicios de la sanidad pública). No incurre en modo alguno la sentencia en vulneración de las reglas de la carga de la prueba, concretamente por "inversión de la carga de la prueba" alegada por la parte apelante actora en relación con el extremo del tratamiento y la intervención quirúrgica de la patología a una edad temprana sostenido por la Dra. Catalina, toda vez que como viene a significar la sentencia la preparación para la cirugía viene condicionada por el previo tratamiento de ortodoncia.

Así las cosas, no resulta disconforme a derecho dicho examen valorativo acometido por el Juzgado, concluyente, a tenor de las reglas de la carga de la prueba en la materia y el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, la vulneración de la lex artis denunciada por la parte actora en los términos de la demanda rectora de autos.

Como se dijo, la estimación parcial del recurso reside en el tiempo de permanencia en la lista de espera para la autorización y la intervención quirúrgica que supera en 109 días el habitual para este tipo de operaciones, que en el caso previa autorización de la sanidad pública española y con cargo a ésta se practica en Francia. La cuantificación del importe indemnizatorio fijado en sentencia (6.024,43 euros) considera los cálculos efectuados por la pericial de la parte demandada, aplicando el baremo de 2011.

Sobre la responsabilidad patrimonial en supuestos de permanencia en listas de espera para las intervenciones quirúrgicas más allá del tiempo habitual previsto, puede verse el criterio de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia número 3981/2023, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1336/2021 (registrado en la Sección con el número 226/2021). El examen es casuístico. En el caso, considera la Sala que el padecimiento de la paciente derivado de la permanencia en la lista de espera durante un lapso de tiempo inaceptable por superar en 109 días el habitual, en una paciente además con aquellos antecedentes más arriba detallados conocidos por la Administración, constituyen un daño moral, indemnizable, cuya cuantificación fijada por el Juzgado se entiende conforme a baremo (2011) y proporcionada. Por ello, no cabe sino desestimar las alegaciones vertidas sobre dicho particular extremo por las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurante PLC Sucursal en España en sus escritos de adhesión a la apelación, también la pretensión deducida en la demanda y el recurso de apelación de una cuantificación indemnizatoria muy superior a la otorgada por la sentencia.

Así las cosas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, María Consuelo, así como las adhesiones a la apelación formuladas por las partes codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella actora y la demandada Servei Català de la Salut y las citadas codemandadas junto al Institut Català de la Salut.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora ni a las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la vulneración o no de la lex artis,con pareceres médicos de parte contrapuestos y fundados, así como acerca del tiempo de permanencia en la lista de espera que supera el habitual.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación y pretensiones de las partes.

1.- Sobre el objeto de los recursos de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora María Consuelo, y por adhesión las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la actora María Consuelo y la demandada Servei Català de la Salut y las codemandadas Institut Català de la Salut, Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Dicha resolución judicial contiene el fallo del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de María Consuelo contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución, que se anula, declarando que el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT ha de indemnizar a la actora en la suma de SEIS MIL VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.024,43 euros), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 LJCA. Todo ello sin expresa condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada relaciona los "Hechos" que considera relevantes para la decisión del asunto.

"PRIMERO.- HECHOS.

El presente recurso tiene por objeto la pretensión de la parte recurrente de que se anule la actuación administrativa impugnada y se condene a la Administración demandada a que le abone la cantidad de 210.000 euros, más intereses legales, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala atención médica recibida.

De la demanda y de los documentos que la acompañan, así como de los que constan en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos de relevancia para la resolución del pleito:

La actora nació el día NUM000 de 1985 en Marruecos, afectada de una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina.

En 1996, llegó a España junto con su familia, y en 1997, fue remitida por parte del ABS que le correspondía al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona. No consta que acudiera a dicho hospital.

Fue visitada en el Hospital Clínic el 24 de febrero de 1997 por el cirujano maxilofacial Dr. Marcelino y fue remitida para iniciar un tratamiento de ortodoncia, que llevó a cabo el Dr. Gustavo. Este tratamiento con el Dr. Gustavo se prolongó durante 4 años, y en fecha 18 de junio de 2002, es visitada en el Hospital Clínic, donde se deja anotado que no es posible la intervención propuesta por el ortodontista.

En 2003, la paciente es derivada desde el CAP II de Sant Feliu de Llobregat al Hospital de Bellvitge. No consta que fuera visitada en este centro como consecuencia de esta derivación.

El 15 de enero de 2004 es visitada por el Dr. Constantino en el Hospital de Granollers, que ante la complejidad del caso recomienda su tratamiento en un Hospital de Tercer Nivel.

El 9 de mayo de 2007 la familia visita a la Dra. Felicisima, médico de familia del CAP de Molins de Rei, que realiza una derivación al Hospital de Sant Rafael. En el mismo año 2007, la paciente acude para valoración a un especialista de la medicina privada, Dr. Obdulio, que vio factible la cirugía y facilitó presupuesto a la familia, la cual tuvo que desestimar la opción debido al elevado coste económico.

Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón. En el Hospital de Vall d'Hebrón, la actora es atendida por el Dr. Felipe, que reenvía nuevamente a la paciente al Dr. Gustavo, para realizar la finalización del tratamiento ortodóncico, según las modificaciones señaladas por el citado Dr., el cual indica qué actuaciones debe llevar a cabo el ortodoncista. Cuando finaliza el tratamiento contacta con el Hospital de nuevo y le dicen que han cambiado de especialista, y ahora su cirujano será el Dr. Jose Enrique. El Dr. Jose Enrique señala que la preparación realizada no es correcta y que debe iniciar de nuevo todo el tratamiento, remitiéndola a otro ortodoncista, Dr. Sergio. Precisará varias intervenciones y se demorará más de dos años.

Cuando este ortodoncista ya ha finalizado su tratamiento, la actora contacta con el Hospital y se le realiza un preoperatorio en noviembre de 2009. El día 2 de diciembre de 2009 consta visita por el Dr. Jose Enrique, del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de la Vall d'Hebron, que indica que la visita preoperatoria ha sido correcta, y que está pendiente de programación la intervención quirúrgica.

Estando pendiente de que se programe la intervención, el 16 de abril de 2010 la paciente formula reclamación a la Consellera de Salut.

En fecha 11/6/2010, la Dra. Felicisima le realiza una derivación para el Hospital de Bellvitge, con el Dr. Florentino, donde programa visita para 4/10/2010, reprogramada para 17/1/2011.

En septiembre de 2010 la actora es visitada en el Hospital Universitario de Amiens (Francia), que programa la intervención para el día 4 de noviembre de 2010.

Inicialmente le fue denegada la autorización para operarse fuera de España que solicitó, que fue finalmente concedida el 21 de marzo de 2011".

En su fundamento de derecho segundo, la sentencia apelada expone las pretensiones y las alegaciones de las partes.

"SEGUNDO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que existió mala praxis por el retraso en la intervención de cierre de la fisura alveolar y la fisura palatina con injerto óseo. Que para esta intervención no es necesario haber terminado el crecimiento, y suele realizarse a los 10-12, años. Que esta fase quirúrgica es fundamental para conseguir mejorar la función de la paciente (escape de líquidos , sólidos y aire a través de la fístula), lo que conlleva dificultades a la hora de la alimentación y de la fonación. Que existió una total descoordinación, motivada por el cambio de especialistas. Que en ningún momento de la historia clínica queda plasmado cuál iba a ser la secuencia de tratamiento que se va a realizar ni los objetivos de cada una de las fases. Que tampoco se deja constancia de cuáles son los motivos por los cuales no se puede abordar la cirugía, ni del motivo por el cual se debe repetir un tratamiento ortodóncico. Que las deficiencias en las historias clínicas supusieron que, ante un cambio de especialista, todo el proceso hubiera de comenzar de nuevo. Que según informe emitido por la Dra. Catalina, especialista en cirugía oral y maxirofacial, no existían criterios cronológicos ni clínicos que hayan justificado los retrasos en el tratamiento y los múltiples traslados de centro de la paciente, que inició el proceso hasta en cinco hospitales diferentes. Considera que la Administración debe justificar que existían razones de tipo clínico o cronológico que justificaran el retraso del tratamiento, lo que no ha quedado acreditado. Alega que la actora en 2004 realizó consulta por crisis de ansiedad, insomnio y llanto fácil, diagnosticándose ansiedad reactiva, siguiendo durante 2005 y 2006 con una problemática depresiva y de ansiedad. Que no se puede reducir este problema a una crisis sentimental, sino que todo viene motivado por la angustia de no saber cuándo va a realizar la operación, ir pasando de un centro a otro, con sucesivos cambios de especialistas y una total descoordinación. Que según informe médico de 16 de noviembre de 2010, sufre trastorno mixto de ansiedad y depresión reactivo a su enfermedad. Que el retraso en el tratamiento le ha causado la pérdida de oportunidades de tipo personal, académico, laboral y de relaciones personales. Y también un evidente daño moral, desarrollando un síndrome ansioso-depresivo que la llevó incluso a intentos de autolisis. Valora el daño, por 9 años de retraso o espera, a razón de 50 euros diarios, en la suma de 164.250 euros. Valora en 3.500 euros los gastos para desplazarse a Francia; 200 euros por haber tenido que abonar un segundo tratamiento de ortodoncia; 360 euros por los pagos realizados al Dr. Obdulio en consulta privada, y no menos 50.000 euros en concepto de daño moral. No obstante, el montante global reclamado es inferior a la suma de estos conceptos, reclamándose 210.000 euros.

El Servei Catala de la Salut se opone a la demanda alegando que, según resulta del informe del ICAM y de la prueba pericial médica emitida por el Dr. Ángel Jesús, la atención médica prestada fue correcta. Alega que todos los cirujanos maxirofaciales de diferentes centros han orientado a la paciente de la misma manera, en el sentido de que no se podía intervenir hasta que no finalizarse la preparación ortodóncica. Que la duración del tratamiento ortodóncico es muy variable y en casos complejos puede demorarse diversos años. Que la Administración no es responsable de las posibles demoras de tratamientos privados como la ortodoncia. Que la paciente no estaba preparada hasta diciembre de 2009 y en ese momento entró en lista de espera. Que desde la introducción en la lista de espera hasta la autorización para ser intervenida en Francia (21 de marzo de 2011) transcurrieron 1 año, 3 meses y 19 días por lo que, teniendo en cuenta que la lista de espera para este tipo de intervenciones es de un año, la demora ha sido de 3 meses y 19 días. Subsidiariamente alega pluspetición, en base al informe emitido por la Dra. Rosa, que valora 474 días impeditivos transcurridos desde la inclusión en la lista de espera quirúrgica hasta la aceptación del formulario para ser intervenida, y cinco puntos por agravación del trastorno ansioso depresivo: un total de 30.290,23 euros.

Las codemandas, el Institut Catalá de la Salut de Barcelona, en defensa de la actuación del Hospital Vall d?Hebrón, y la compañía aseguradora Zurich, se han opuesto a la demanda en base, en esencia, a los mismos argumentos que la parte demandada si bien Zurich considera que en todo caso la indemnización sería de 2.677,50 € por el retraso de 90 días, de tipo no impeditivo, conforme al baremo de la fecha (año 2011)".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria (fundamento jurídico tercero), pasa a examinar la controversia a través de la motivación que alberga el fundamento de derecho cuarto.

"CUARTO.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

La parte actora considera que existió mala praxis dado el tiempo que transcurrió sin que se le realizara la operación de injerto óseo alveolar y reparación de la fístula palatina-alveolar. Según ha quedado acreditado a través de los distintos informes periciales que obran en autos, los pacientes con una lesión congénita de labio leporino y fisura palatina requieren de múltiples intervenciones quirúrgicas, habiéndose realizado la primera de ellas en Marruecos. La operación de injerto óseo, que puede realizarse generalmente a partir de los 9-12 años, requiere previamente de un tratamiento de ortodoncia, que no está incluido en la cartera pública de salud, sino que ha de realizarse en el ámbito privado. Solo cuando el cirujano maxirofacial responsable considera que el tratamiento ortodóncico ha finalizado y es adecuado, puede realizarse la operación.

Según resulta del historial clínico, al poco de llegar a España, la paciente fue atendida por un cirujano maxirofacial, el Dr. Marcelino, del Hospital Clínic, que la remitió para realizar un tratamiento de ortodoncia, que inició el Dr. Gustavo. Consta que el tratamiento se prologó 4 años, y que, cuando volvió a la consulta del Dr. Marcelino, el 18 de junio de 2002, este doctor no consideró preparada a la paciente. No resulta imputable a la Sanidad Pública este retraso de cuatro años en la realización del tratamiento de ortodoncia, ni existe prueba alguna de que el Dr. Marcelino actuase de forma inadecuada al considerar que la paciente no estaba preparada, no existiendo ningún otro informe médico de esta fecha que exponga un criterio distinto.

Según se desprende indiciariamente del documento 6 aportado con la demanda, fue el Dr. Gustavo quien aconsejó a la familia que cambiara de cirujano maxirofacial, pues consta que en marzo de 2003 dirigió una carta al Dr. Ignacio solicitando que derivara a la paciente al Dr. Constantino del Hospital de Granollers. Consta acreditado a través del documento 7 de la demanda que el Dr. Constantino, en atención al Dr. Gustavo, visitó a la paciente, indicándole que debía ser atendida en un hospital de tercer nivel. Consta también que el Dr. Ignacio en 2003, desde el CAP II de Santi Feliu de Llobregat había derivado a la paciente al Hospital de Bellvitge, donde no consta que la paciente acudiera.

No fue hasta mayo de 2007 cuando la paciente acudió al CAP en relación al asunto, siendo derivada por la Dra. Felicisima al Hospital de Sant Rafael. Desde el Hospital de Sant Rafael se derivó a la paciente al Hospital de la Vall d'Hebrón donde fue atendida en septiembre de 2007 por el cirujano maxirofacial Dr. Felipe quien, tras visitar a la paciente, volvió a remitirla para tratamiento de ortodoncia, al considerar, como el Dr. Marcelino, que la paciente no estaba preparada. No se ha practicado prueba alguna que acredite que el Dr. Felipe actuase de forma inadecuada, no constituyendo prueba el hecho de que otro cirujano maxirofacial del ámbito privado considerase que sí lo estaba. En primer lugar, porque pueden existir diferencias de criterio. Y en segundo lugar, porque son varios los cirujanos de la sanidad pública que tras examinar a la paciente concluyeron que no estaba preparada: el Dr. Marcelino, el Dr. Felipe, y posteriormente el Dr. Jose Enrique, quien acabó recomendando un cambio de ortodoncista. No se aprecia en la actuación de ninguno de estos profesionales mala praxis médica. No se considera tampoco probado que existiera un defecto de comunicación por parte de los cirujanos maxirofaciales con el ortodoncista, ni que el retraso fuera motivado por falta de anotación en la historia clínica de las razones por las que no se consideraba adecuado el tratamiento.

De lo antes expuesto se desprende que los cambios de centro médico fueron provocados en gran medida por la propia parte actora o su familia, y que el retraso no fue consecuencia de una descoordinación, sino de que los cirujanos maxirofaciales responsables no consideraron que tras el tratamiento ortodóncico realizado en el ámbito privado la paciente estuviera preparada, lo que provocó finalmente el cambio de ortodoncista. Y así, tras el tratamiento de ortodoncia realizado por el Dr. Sergio, el Dr. Jose Enrique consideró que la paciente estaba preparada para la operación el 2 de diciembre de 2009.

Según ha señalado la propia Administración demandada, para este tipo de operación la lista de espera habitual es de un año, por lo que en diciembre de 2010 debió haberse operado a la paciente. Sin embargo la misma, cansada de esperar, decidió acudir a la sanidad francesa, no obteniendo autorización para ser operada allí con cargo a la sanidad pública española hasta el 21 de marzo de 2011, momento a partir del cual la paciente podía haber sido operada en Francia.

Resulta por tanto imputable a la Administración demandada un retraso de 109 días (entre el 2 de diciembre de 2010 y el 21 de marzo de 2011), de tipo impeditivo, pues así los valora la perito de la parte demandada, que a razón de 55,27 € diarios (baremo de 2011), arrojan una indemnización de 6.024,43 euros, que han de ser indemnizados a la actora, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. No se considera que de este retraso de tres meses se haya derivado ninguna secuela".

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho último:

"QUINTO.- COSTAS.

Estimada parcialmente la demanda, no procede condena en costas".

2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.

2.1.- Las partes apelantes.

2.1.1.- La parte apelante actora, María Consuelo.

A través de su recurso de apelación la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala que dicte sentencia por la que "se sirva revocar la resolución impugnada y en su lugar estime íntegramente la demanda planteada, condenando al SERVEI CATALA DE LA SALUT, al pago de la suma de 210.000€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración pública, todo ello con expresa condena en costas".

Lo que fundamenta a través de las alegaciones que ordena y rubrica: "Primero.- Preliminar", "Segundo.- Quebranto de las normas y garantías procesales" ("a) En relación a la primera, falta de valoración de la prueba", "b) En relación con la cuarta, inversión de la carga de la prueba"), "Tercero.- Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015", "Cuarta.- En relación con el alcance del daño" y "Quinta.- Conclusión", donde sostiene:

"Ha quedado acreditado conforme lo reconocido por todas las partes, y asimismo consta en los informes presentados y puesto de manifiesto por los testigos y peritos, que la cirugía de cierre de fisura palatina, es una intervención que se realiza a edades muy tempranas, alrededor de los 12 años y que evita la comunicación entre paladar y nariz, lo que conlleva una mejora en la calidad de vida de los pacientes.

Consta asimismo que María Consuelo, acudió a la sanidad pública para tratar de su patología desde el año 1997.

Las razones por las cuales no se abordó esta cirugía, a pesar de la implicación de la recurrente y su familia es lo que esta parte solicitó fuera valorado, y asimismo las consecuencias que se derivaron de esta actuación.

La existencia de vicios como los descritos afectan al propio acervo lógico de la resolución, la cual adolece de una falta que debe ser subsanada por el juzgado ad quem, dada la falta de valoración de la prueba practicada, entre ellas, la pericial y testificales, que señalan en el caso de la primera como esa primera intervención debiera haberse realizado a una edad mucho más temprana, y las testificales, principalmente la de la Dra. Felicisima, que confirmaba (para descartar la alegación de las demandadas) que María Consuelo nunca abandonó su tratamiento y que estaba absolutamente implicada en el mismo.

El hecho de no valorar una demora "tan escandalosa" en abordar el tratamiento, prescindiendo de las pruebas practicadas, y sin una justificación concreta de carácter médico o cronológico, supone no dar cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 120 de la CE.

Es por ello que, procede la revocación parcial de la Sentencia, y dictar una nueva en la que, apreciando en su totalidad la prueba practicada pericial, testifical y documental, se valore y se entre a analizar los motivos y razones por las cuales no se realizó una intervención de cierre de fisura palatina a una edad más temprana, en concreto en 1999 (momento señalado por la Dra. Catalina), en el año 2003 ó en 2007, y si ello comportó una pérdida de oportunidad para la recurrente. Lo cual lleva asimismo a valorar si la Administración ha cumplido con su obligación de acreditar, más allá de simples alegaciones, la existencia de motivos que impedían abordar esa intervención".

2.1.2.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, solicita a la Sala que "acollint la impugnació d'aquesta part, dicti sentència desestimant íntegrament la demanda amb la corresponent imposició de costes a la part apel·lant".

Lo que fundamenta a través de la alegación "Setena.- Impugnació de la sentència en allò que fa referència a l'abast del dany".

2.1.3.- La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La parte apelante (por adhesión) codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que "se digne dictar nueva sentencia, desestimando el recurso interpuesto por la actora y estimando la impugnación de esta parte, revocando la recurrida, y en su lugar dictando otra desestimando la demanda".

Vine fundamentada dicha pretensión a través de la alegación "B) Impugnación de la sentencia", "Única", al sostener que "incurre en un error en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

2.2.- La partes apeladas.

2.2.1.- La parte apelada actora, María Consuelo. La oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

En su oposición a la adhesión a la apelación que formulan las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la parte actora, María Consuelo, interesa de la Sala "que tenga por formulada oposición a la impugnación por la vía de Adhesión al recurso que formulan Zurich y Hospital Clínic, con desestimación de dichas impugnaciones, e imposición de costas".

Lo que fundamenta en lo más esencial en el acierto de la sentencia de instancia en dicho particular extremo.

2.2.2.- La parte apelada demandada, Servei Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto la parte actora, la parte demandada, Servei Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència per la qual es desestimi el recurs d'apel·lació interposat per l'actora i es confirmi íntegrament la sentència dictada en les actuacions amb tots els pronunciaments favorables a la meva representada, acordant-se la condemna en costes per a la recurrent".

Fundamenta dicha oposición a través de las alegaciones "Primera.- La sentència està degudament motivada" y "Segona.- Correcta valoració de la prova practicada", concluyendo:

"(...) la jutgessa a quo després de fer una valoració conjunta de la prova practicada, amb rigor jurídic, i a partir de la ponderació de totes les circumstàncies concurrents conforme a la regles de la sana crítica, tal com assenyala l' article 348 LEC, arriba al convenciment que no s'ha infringit la lex artis, motiu pel qual desestima el recurs interposat per la Sra. María Consuelo".

2.2.3.- La parte apelada codemandada, Institut Català de la Salut. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Institut Català de la Salut, interesa de la Sala que "dicti sentència desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat per la part actora, i conseqüentment es confirmi la sentència impugnada".

Tras destacar la ausencia de crítica a la sentencia, se opone a través de la alegación tercera y por el mismo orden a los motivos del recurso de apelación, esto es, la mala praxis, la valoración de la prueba y la inversión de la carga de la prueba, la relativización de la responsabilidad objetiva y el alcance del daño. Concluye:

"En el present cas, entenem que no es pot parlar de cap alteració de la valoració de les proves ni cap infracció de les regles de la sana crítica, en quant a l'anàlisi de la prova practicada en el present procediment, ni tampoc s'aprecia cap defecte en la seva valoració i per tant aquesta part considera que s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació formulat per l'adversa".

2.2.4.- La parte apelada codemandada, Hospital Clínic de Barcelona. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada, Hospital Clínic de Barcelona, interesa de la Sala que "considerant favorablement la tesi d'aquesta oposició", "dicti sentència en la que, desestimant íntegrament el recurs presentat de contrari (...) amb la corresponent imposició de les costes a la part apel·lant".

Basa dicha oposición a través de los motivos "Inexistència de la mala praxi", "La prova determinant del pronunciament qüestionat", "Respecte de la inversió de la càrrega de la prova" y "En relació a la relativització de la responsabilitat objectiva de l'article 32 de la Llei 40/2015 de 1 de octubre".

2.2.5.- La parte apelada codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. La oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España,interesa de la Sala el dictado de sentencia que resuelva "la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora".

Fundamenta dicha pretensión a través de la alegación "A) Oposición al recurso de apelación", significando el acierto de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y el resultado que arrojan las mismas de inexistencia de mala praxis médica.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. Las críticas a la sentencia. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia acerca de la concurrencia del nexo causal.

1.- Las críticas a la sentencia.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos más arriba expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación destacados por la jurisprudencia, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, y que el Tribunal ad quemtiene competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, procede significar que en este caso efectivamente la parte apelante actora y las dos codemandadas que formulan adhesión a la apelación efectúan críticas a la sentencia. Concretamente, la parte apelante actora sostiene que la resolución judicial incurre en "Quebranto de las normas y garantías procesales" en lo relativo a la "falta de valoración de la prueba" y la "inversión de la carga de la prueba", y no aprecia correctamente la "Relativización de la responsabilidad objetiva del artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre" y "el alcance del daño". La parte codemandada Hospital Clínic de Barcelona que formula adhesión a la apelación censura la sentencia al otorgar ésta de forma impropia un derecho a la indemnización improcedente a tenor del tiempo transcurrido entre la indicación quirúrgica y su práctica no urgente. Y la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que formula adhesión a la apelación, critica la sentencia por considerar que "incurre en error en la aplicación del Derecho y la Jurisprudencia cuando concede una indemnización por los supuestos 109 días de retraso en la práctica de la intervención quirúrgica".

Así las cosas, no cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora y las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo (aunque no desconoce la Sala que salvo el alegado error en la valoración de las pruebas, esas críticas responden en lo sustancial a argumentos de fondo ya sostenidos en la instancia y sobre los que se pronuncia la sentencia de instancia).

2.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer algunas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el aquí temporalmente aplicable "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado pero temporalmente aplicable al supuesto de autos Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones,que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente,que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención." O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, acerca de la concurrencia del nexo causal entre los perjuicios reclamados y la asistencia sanitaria dispensada a la paciente y las críticas a la sentencia.

En lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia del nexo causal entre los daños alegados y la asistencia sanitaria, las pruebas practicadas en la instancia y valoradas en su conjunto en sentencia por el Juzgado son las siguientes.

Las periciales consistentes en los pareceres médicos emitidos por especialistas en la disciplina concernida de cirugía oral y maxilofacial y ambos con experiencia clínica: a instancia de la parte actora, de la Dra. Catalina; y a instancia de la parte demandada Servei Català de la Salut, del Dr. Ángel Jesús (si bien en lo relativo exclusivamente a la determinación y valoración de los daños, la pericial de la Dra. Rosa, especialista en traumatología y cirugía ortopédica y valoradora del daño corporal).

A instancia de la parte actora, las testificales de la Dra. Felicisima y del Dr. Jose Enrique. Sobre el particular, el auto del Juzgado de 22 de noviembre de 2021.

El expediente administrativo remitido al Juzgado por el Servei Català de la Salut contiene entre otros los documentos siguientes, por este orden: la reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación anexa; las historias clínicas del CAP La Granja (ABS Molins de Rei), Hospital Vall d'Hebron, Hospital Sant Joan de Déu, Hospital Clínic, Hospital de Bellvitge, Hospital Sant Joan Despí Moisès Broggi y Hospital General de Granollers; el informe médico valorativo emitido por el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas; las alegaciones de la reclamante; el dictamen número 348/2019, de 7 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora; y la resolución expresa desestimatoria de la reclamación.

Los documentos acompañados junto a la demanda a la demanda, un total de 35.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designación judicial o cuando informa el médico forense), que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico y fuentes, prestigio o especialidad de su autor, la claridad o por cualquier otra razón.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia, que albergan la exposición de hechos considerados relevantes (fundamento jurídico primero); las pretensiones alegaciones de las partes, que incluyen las principales conclusiones de los informes periciales emitidos por la Dra. Catalina y del Dr. Ángel Jesús (también de la Dra. Rosa), así como las menciones al informe del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas (fundamento jurídico segundo); y la motivación de la estimación parcial del recurso, que considera en lo concerniente al nexo causal las actuaciones y pareceres médicos del Dr. Marcelino, Dr. Gustavo, Dr. Ignacio, Dr. Constantino, Dr. Felipe, Dr. Jose Enrique y Dr. Sergio (fundamento jurídico tercero). La valoración en su conjunto de las pruebas practicadas conduce al Juzgado a sostener la inexistencia de mala praxis médica en la actuación de la sanidad pública, de los cirujanos de la sanidad pública (Dr. Marcelino. Dr. Felipe y Dr. Jose Enrique), que coinciden en la ausencia de preparación de la paciente para la intervención quirúrgica maxilofacial sin el previo tratamiento finalizado de ortodoncia, en el ámbito privado. Ese razonamiento considera no acreditado en las actuaciones un defecto de comunicación entre los cirujanos de la salud pública actuantes con el ortodoncista del ámbito privado, tampoco un retraso fundamentado en la ausencia de anotación en la historia clínica de las razones de no tener por adecuado el tratamiento de ortodoncia. Amén de destacar que los cambios de centro médico se provocan en gran medida por la propia actora o su familia. Y no es hasta que se considera finalizado el tratamiento de ortodoncia (realizado por el Dr. Sergio) que el cirujano de la sanidad pública (Dr. Jose Enrique) considera a la paciente preparada para la intervención el 2 de diciembre de 2009.

No se aprecia por la Sala una valoración judicial de aquellas pruebas (periciales, testificales y documentales) que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca del artículo 24.2 de la Constitución. No desvirtúan la corrección de la valoración probatoria efectuada en la sentencia las críticas efectuadas por la parte apelante actora que vienen a redundar en definitiva en el acierto de la pericial de la Dra. Catalina, que en modo alguno ilustran un error manifiesto y claro que pueda imputarse a aquella valoración juridicial de instancia, respetuoso, se insiste, con los estándares de valoración destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. En efecto, la valoración en su conjunto de las pruebas practicadas, las citadas y consideradas de mayor relevancia por el Juzgado, lleva a concluir motivadamente la inexistencia de la infracción de la lex artis alegada por la parte reclamante y actora en relación con el retraso del inicio del tratamiento, con descarte de descoordinación entre los cirujanos de la sanidad pública que condicionan la cirugía al tratamiento previo de la ortodoncia, tratamiento éste de larga duración que se realiza en el ámbito privado (no incluido en la cartera de servicios de la sanidad pública). No incurre en modo alguno la sentencia en vulneración de las reglas de la carga de la prueba, concretamente por "inversión de la carga de la prueba" alegada por la parte apelante actora en relación con el extremo del tratamiento y la intervención quirúrgica de la patología a una edad temprana sostenido por la Dra. Catalina, toda vez que como viene a significar la sentencia la preparación para la cirugía viene condicionada por el previo tratamiento de ortodoncia.

Así las cosas, no resulta disconforme a derecho dicho examen valorativo acometido por el Juzgado, concluyente, a tenor de las reglas de la carga de la prueba en la materia y el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, la vulneración de la lex artis denunciada por la parte actora en los términos de la demanda rectora de autos.

Como se dijo, la estimación parcial del recurso reside en el tiempo de permanencia en la lista de espera para la autorización y la intervención quirúrgica que supera en 109 días el habitual para este tipo de operaciones, que en el caso previa autorización de la sanidad pública española y con cargo a ésta se practica en Francia. La cuantificación del importe indemnizatorio fijado en sentencia (6.024,43 euros) considera los cálculos efectuados por la pericial de la parte demandada, aplicando el baremo de 2011.

Sobre la responsabilidad patrimonial en supuestos de permanencia en listas de espera para las intervenciones quirúrgicas más allá del tiempo habitual previsto, puede verse el criterio de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia número 3981/2023, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1336/2021 (registrado en la Sección con el número 226/2021). El examen es casuístico. En el caso, considera la Sala que el padecimiento de la paciente derivado de la permanencia en la lista de espera durante un lapso de tiempo inaceptable por superar en 109 días el habitual, en una paciente además con aquellos antecedentes más arriba detallados conocidos por la Administración, constituyen un daño moral, indemnizable, cuya cuantificación fijada por el Juzgado se entiende conforme a baremo (2011) y proporcionada. Por ello, no cabe sino desestimar las alegaciones vertidas sobre dicho particular extremo por las codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurante PLC Sucursal en España en sus escritos de adhesión a la apelación, también la pretensión deducida en la demanda y el recurso de apelación de una cuantificación indemnizatoria muy superior a la otorgada por la sentencia.

Así las cosas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, María Consuelo, así como las adhesiones a la apelación formuladas por las partes codemandadas Hospital Clínic de Barcelona y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la sentencia número 176/2022, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 21/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella actora y la demandada Servei Català de la Salut y las citadas codemandadas junto al Institut Català de la Salut.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora ni a las partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la vulneración o no de la lex artis,con pareceres médicos de parte contrapuestos y fundados, así como acerca del tiempo de permanencia en la lista de espera que supera el habitual.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.