Sentencia Contencioso-Administrativo 328/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 7/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 227/2024, de 29 de octubre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 490/2024, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de enero de 2024, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Diego, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA: Que no ha lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada por D Diego con NIE NUM001, descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"Pues bien, en el presente caso no se acredita por el recurrente arraigo familiar o social con las solas alegaciones efectuadas en el escrito del correspondiente recurso, no constando aportado junto con el mismo, documental alguna que constituya principio de prueba sobre sus medios de vida y el arraigo que invoca no pudiendo entenderse bastante al efecto la documentación aportada cuyo contenido en ningún caso revela integración laboral y social bastante a los efectos de la solicitud de suspensión pretendida, como tampoco se ha aportado documental alguna que en conexión con ello justifique concurrencia de principio de prueba del perjuicio que se invoca con la ejecución de la medida."

Con fecha 22 de noviembre de 2024, se dictó nuevo Auto por el que se acuerda "Rectificar el error material del Auto de fecha 29/10/2024 dictado en el presente recurso debiendo entenderse que, en sus hechos, donde dice "Sr Luis Andrés" debe decir "D. Diego".

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acuerde la suspensión del acto administrativo de la expulsión hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento. Además de interesar que se proceda a la devolución del pasaporte retenido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, y que se le devuelva por ser una medida coercitiva y gravosa.

Alega que el auto no concuerda con su solicitud, ya que refiere a una demanda de fecha 4/01/2024 del ciudadano Luis Andrés. Por lo que el auto apelado no coincide con las circunstancias de D. Diego. Cuando su petición es queacuerde la medida cautelar interesada de suspensión del acto administrativo, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

Señala que además de interesar que se proceda a la devolución del pasaporte retenido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, y que se le devuelva por ser una medida coercitiva y gravosa. Siendo un documento indispensable para poder regularizar su situación o poder identificarse.

La Administración General del Estadosolicita que se acuerde desestimar el mismo en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y requisitos de la tutela cautelar, indica que la recurrente impugna el Auto en cuestión obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se refiere a la ausencia de acreditación del supuesto arraigo de la parte recurrente, lo que justifica el carácter acertado de la resolución aquí recurrida. Recuerda que el recurrente, más allá de realizar meras afirmaciones en su escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto, aportó los siguientes documentos:

- Diploma de superación del módulo "Autoconstrucción como herramienta para la participación social de jóvenes en riesgo de exclusión social",de 18 de junio de 2023; y

- Diploma de superación de la Acción Formativa "Introducción a la carpintería (30 horas)" Introducción a la carpintería (30 horas), de 14 de mayo de 2024.

Se reitera íntegramente en lo señalado en el escrito de oposición presentado ab initio,a saber, que la parte actora hizo descansar la procedencia de la medida cautelar con base en supuestos perjuicios irreversibles dado su supuesto arraigo en España, sustentados en los documentos referidos ut supra.En consecuencia, afirma que no se concluyen circunstancias constitutivas de un especial arraigo, y, con ello, no se deduce la pretendida irreversibilidad o difícil reparación de los potenciales perjuicios derivados de la no suspensión del acto impugnado.

Se refiere a la falta de acreditación del "fumus boni iuris"y a que la parte apelante no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Señala que la resolución cuya suspensión se pretende y defiende la prevalencia del interés general.

Finalmente, y dado que se ha rectificado el error material en el que incurrió el Auto apelado, considera que tampoco cabría acoger el motivo nuclear aludido por el recurrente en su escrito de impugnación.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar. Admisibilidad del recurso y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 4 de enero de 2024, se dictó resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Diego, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó que se "acuerde la medida cautelar interesada de suspensión del acto administrativo recurrido de expulsión, dictando resolución que acuerde la suspensión de la expulsión hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento"y que "se proceda a la devolución del pasaporte retenido por Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, y se entregue a mi defendido por ser una medida coercitiva y gravosa; y no necesaria por carecer mi cliente de antecedentes de ningún tipo, y tener domicilio conocido".

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Comenzando por la denuncia relativa a los errores en los que incurrió el Auto apelado, debe ser rechazada y ello por cuanto que se ha acreditado que con fecha 22 de noviembre de 2024, se dictó nuevo Auto por el que se acuerda "Rectificar el error material del Auto de de fecha 29/10/2024 dictado en el presente recurso debiendo entenderse que, en sus hechos, donde dice "Sr Luis Andrés" debe decir "D. Diego" por los que los errores materiales en los que incurrió el Auto apelado han quedado rectificados.

Por lo que se refiere a la suspensión de la expulsión acordada y denegada por el Auto apelado, y dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde a la pieza principal, como es la cuestión relativa a si concurren o no circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar que la solicitud de la suspensión no acredita la concurrencia de elementos que aconsejen la suspensión de la expulsión, ya que el actor no ha acreditado arraigo alguno y se ha limitado a aportar dos diplomas de superación del módulo "Autoconstrucción como herramienta para la participación social de jóvenes en riesgo de exclusión social",de 18 de junio de 2023; y de la Acción Formativa "Introducción a la carpintería (30 horas)" Introducción a la carpintería (30 horas)",de 14 de mayo de 2024.

En estas circunstancias, no puede apreciarse arraigo alguno que aconseje la suspensión de la expulsión acordada. Y todo ello, por cuanto que no se ha evidenciado la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficiente para poder concluir que, en este caso, resulte procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo, sin que baste, a estos efectos, el hecho de que haya superado dos módulos de formación.

A lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente, sin que puedan evaluarse la concurrencia en este supuesto de circunstancias negativas pues se carece de información suficiente para enjuiciar esta cuestión que, en todo caso, habrá de dilucidarse cuando se enjuicie el fondo de la controversia.

Finalmente, tampoco se considera acreditada la conveniencia de proceder a la devolución del pasaporte retenido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, medida respecto de la que es cierto que no se pronuncia expresamente el auto apelado, pero que debe ser rechazada por cuanto que la parte que la solicita no acredita mínimamente la concurrencia de los requisitos por los que resulta procedente esta la medida cautelar, sin que la mera alegación o invocación genérica, sin mayor esfuerzo probatorio, permita estimar como probado que se hayan ocasionado perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo