Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia número 114/2024, de 12 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 466/2023.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
"FALLO
DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Calixto contra la resolución de 23/05/2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM000), y en consecuencia:
1) Declarar conforme a Derecho y confirmar la resolución impugnada, desestimando todos los pedimentos de la demanda;
2) Imponer las costas procesales a la parte recurrente hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos, IVA INCLUIDO, respecto de la minuta del letrado/a de la parte recurrida."
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 23/05/2023 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, de D./Dña. Calixto con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM000).
La ratio decidendide la Sentencia apelada se contiene, respecto de la existencia de defectos procedimentales, en el Fundamento de Derecho segundo en los siguientes términos:
"Procede desestimar el motivo de impugnación analizado.
En primer lugar, porque la recurrente no concreta ni precisa la indefensión materialmente sufrida por tales causas, requisito imprescindible para que, en el caso de concurrir las vulneraciones de procedimiento denunciadas, revistieran la eficacia invalidante que aquélla pretende, desprendiéndose por el contrario de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo y del propio escrito de demanda que aquélla se ha podido defender adecuadamente sin indefensión alguna.
Y en segundo lugar porque no concurren en el caso sometido a decisión tales vulneraciones de procedimiento. El acuerdo de 25/12/2022 de inicio del procedimiento lo alegado por la recurrente, determina con toda claridad cuáles son los hechos que lo originan: encontrarse irregularmente el recurrente en territorio español no constándole trámite de tipo alguno en el Registro Central de Extranjeros ADEXTTRA; y haber sido detenido en el marco de la comisión de un presunto delito de lesiones (folios 5 a 8 y 9 a 12, siempre según la numeración del archivo digital, del documento 2 del expediente administrativo). Tampoco apreciamos defecto alguno con eficacia invalidante por el hecho de que el decreto de expulsión se notificara en el domicilio profesional de la letrada interviniente en el expediente administrativo no expresamente designado a efecto de notificaciones, al ser en realidad el único domicilio conocido para la práctica de dicha notificación ante la absoluta insuficiencia de los datos del domicilio proporcionado por el recurrente «[...] en la DIRECCION000 (Madrid)» -sin número, piso, ni dato adicional alguno que permitiera la práctica de la notificación- y la ausencia de designación expresa de domicilio alguno para la práctica de notificaciones, máxime teniendo en cuenta como se desprende del presente procedimiento que el recurrente conoció la resolución a tiempo y que la letrada a la que se le notificó es la misma que ha asumido la representación y defensa de aquél en el mismo, todo ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en materia de eficacia de las notificaciones que exige ponderar en cada caso concreto la diligencia de la Administración y del sujeto expedientado y la buena fe de éste último a fin de valorar si los esfuerzos desplegados por la Administración para asegurarse la notificación efectiva han sido suficientes (por todas STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2, de 06/10/2021, recurso de casación 3007/2007 , FD Cuarto y Quinto).
Por su parte, en el fundamento de derecho cuarto, respecto de la motivación y proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al recurrente, se indica lo siguiente:
"Expuesto el régimen jurídico y la jurisprudencia aplicable nos encontramos en posición de resolver la segunda cuestión controvertida en el presente procedimiento enunciada en el anterior fundamento de derecho.
En el caso sometido a decisión, el acuerdo de 25/12/2022 de inicio del procedimiento preferente de expulsión (folios 5 a 8 del doc. 2 EA) refiere como hecho adicional a la estancia irregular la detención del recurrente en el marco de comisión de un presunto delito de lesiones. Obra incorporado asimismo en el expediente administrativo el atestado n° NUM001 de la Policía Nacional (folios 16 y 17 del doc. 2 EA), instruido el día 25/12/2022, a las 03.54 horas, acreditativo de la referida detención del recurrente por los hechos que detalla presuntamente cometidos el 25/12/2022, entre las 02.45 y las 03.00 horas, en la vía pública urbana, calle Sahara 56, de Madrid en la persona de Gines, que pudieren ser constitutivos de un delito de lesiones graves.
Frente a ello el recurrente en las alegaciones presentadas en el curso del citado procedimiento (folios 20 a 22 del doc. 2 EA) se limitó a alegar el total y absoluto vacío probatorio respecto de su participación en los hechos que originaron la incoación del expediente, sin adjuntar documento alguno justificativo de sus alegaciones junto con el citado escrito.
Propuesta de resolución de 15/02/2023 (folio 4 del doc. 2 EA) razona la ausencia de aportación de documento o argumentación consistente que desvirtúe los hechos en virtud de los que se tramitó el procedimiento. Y posteriormente la resolución ahora impugnada, en el hecho Tercero anteriormente reproducido, razona la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta del recurrente adicionales a la permanencia irregular, como es la detención por delito de lesiones.
Así las cosas hemos de concluir que la sanción de expulsión adoptada por la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso al constatarse en el expediente administrativo la concurrencia de circunstancias agravantes calificadas como tal por la jurisprudencia anteriormente reproducida y que justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, como son la detención del recurrente en el marco de la comisión de un presunto delito de lesiones graves del que en contra de lo alegado por aquél, existe constancia detallada en el expediente administrativo mediante la incorporación al mismo del correspondiente atestado. El recurrente nada dice sobre la circunstancia expresada, y ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento a su instancia con aptitud para desvirtuarla, ausencia de prueba que debe perjudicarle en atención a las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC , y especialmente la establecida sobre disponibilidad y facilidad probatoria en su apartado 7.
Asimismo no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente pues la mera aportación en el acto de la vista de copia del DNI de doña Eloisa y el escueto escrito de manifestaciones de fecha 27/10/2023 que se atribuye a aquélla, cuya efectiva autoría no consta acreditada, y que en cualquier caso no detalla la relación consolidada que dice mantener con el recurrente ni los planes de futuro, ni reconoce convivencia -ni siquiera constan empadronados en el mismo domicilio- resulta completamente insuficiente para justificar vida familiar alguna en España a los efectos pretendidos, siendo irrelevante por lo demás el tiempo que el recurrente dice llevar en España pues, además de no constar debidamente acreditado, en ningún caso excluiría el hecho por el que ha sido sancionado, encontrarse irregularmente en territorio español, tal como aquél parece pretender. Por todo lo expuesto, siendo la sanción de expulsión impuesta proporcionada a las circunstancias del caso y encontrándose suficientemente motivada en el expediente, procede la desestimación del actual motivo de impugnación y con él del presente recurso contencioso- administrativo."
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.
La parte apelantesolicita que se tenga por interpuesto en forma recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2024, dictado por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, en el presente procedimiento, y estimándolo, dicte otra Sentencia, por la que anule el acto impugnado, y todos los que de ésta trae causa; y en todo caso con carácter subsidiario se imponga un multa en lugar de la expulsión, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. pues así procede en Derecho.
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, error en la valoración de la prueba. infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la constitución española. Alega que el demandante acredita el arraigo en nuestro país con la documentación aportada: facturas de pago, empadronamiento, documentación médica, copia del pasaporte, justificantes de dinero a su país, certificado de abono transporte. Pero además manifiesta tener una relación estable con una nacional española con planes de futuro en nuestro país. A tal efecto, acreditamos mediante el DNI y un acta de manifestaciones de doña Eloisa, con DNI número NUM002, en la que se recoge que mantiene una relación estable, consolidada y con proyecto con el recurrente.
Invoca la infracción del art. 55.3 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero y arts. 233.3 y 233.4 de su reglamento, aprobado por real decreto 557/2011, de 20 de abril. - y la improcedencia de la sanción de expulsión por aplicación del principio de proporcionalidad y por imperativo de los criterios para la determinación de la sanción. Indica que en el propio expediente no consta probado que de los hechos policiales que no judiciales que se atribuyen a mi mandante tenga el mismo ninguna Sentencia condenatorio. En efecto, se trata de hechos policiales.
Señala que los planes personales del recurrente con doña Eloisa, son de pareja de hecho con intención de formar una familia, que no han podido realizar a expensas de este recurso. Por lo que nuevamente los perjuicios ocasionados al recurrente son de una envergadura importante. Finalmente se refiere a la INFRACCIÓN DE LA LEY 39/2015, de 1 de octubre de Procedimientos Administrativo común de las Administraciones Públicas, artículo 41 y siguientes DE LA NOTIFICACIÓN DEL DECRETO DE EXPULSIÓN.
Se indica que en el presente caso no consta acreditada la notificación al recurrente por lo que procede la nulidad de dicha notificación, al constar un domicilio en el expediente a los efectos y no haberse realizado el mismo. No es necesario acreditar ningún perjuicio tan sólo que la notificación no se ha realizado según indica la ley por lo que procede la nulidad por un defecto de forma. La Administración General del Estado,parte apelada, se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia por la que inadmita el recurso de apelación y, subsidiariamente, desestimatoria de dicho recurso, por la que se confirme la resolución recurrida y se condene en costas a la parte recurrente.
Defiende la conformidad a Derecho de la Sentencia apelada y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia núm. 114/2024, de 12 de abril de 2024, impugnada con fundamento en sus propios y acertados razonamientos jurídicos que deben aquí darse por reproducidos y que las argumentaciones del recurrente no alcanzan a desvirtuar.
Destaca que el apelante se limita a manifestar que la resolución administrativa de expulsión no es conforme a derecho, reiterando, en parte, lo que ya se expuso en el escrito de demanda y, en particular, invocando un pretendido error en la valoración de la prueba. dada cuenta de que el Ilustre Juzgado no concibió la existencia de arraigo familiar por la relación sentimental que la apelante dice mantener en España.
Afirma que ninguna prueba se ha aportado en el procedimiento que permita tener en cuenta tal situación y ello, por imperativo de la LEC en materia de valoración de la prueba, exime al órgano juzgador de poder emitir juicios de valor sobre meras manifestaciones interesadas de la parte recurrente. Indica que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la resolución impugnada, crítica que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. De los pocos argumentos contrarios a la sentencia, solo se destacaron los relativos a la falta de motivación de ésta.
Considera que la parte recurrente no introduce argumentación que permita enervar las conclusiones a que llega el Juzgado en su Sentencia limitándose, como hemos dicho, a reproducir las alegaciones vertidas en la demanda. Dichas alegaciones se contestan con los propios razonamientos de la Sentencia recurrida.
Señala que la expulsión acordada al amparo del art. 53.1 de la LOEX se considera proporcionada y justificada cuando, junto con la estancia irregular en el territorio español, concurren otras circunstancias negativas o agravantes, entre las que se incluyen la ausencia de trámite alguno en orden a la regularización de su situación en España, la imposibilidad de comprobar el tiempo de estancia en nuestro país y si el acceso al mismo se había producido por un puesto fronterizo habilitado para el paso de personas, o el constar sobre el interesado antecedentes policiales constatados por medio de atestado que ostenta valor de denuncia y que contiene declaraciones de conocimiento de los agentes de autoridad.
Indica que, en el presente caso, se aprecian circunstancias agravantes que ponen de manifiesto la proporcionalidad de la medida adoptada: como sostiene la resolución recurrida, al recurrente le constan reseñas policiales, detenciones por delitos contra la salud pública y por el delito de receptación, lo que evidencia, cuanto menos, una conducta reprobable y que en nada se parece a la de un ciudadano ejemplar. De igual manera, no le constan medios de vida conocidos, ni tampoco se justifica en forma alguna el arraigo (tampoco en el recurso de apelación interpuesto).
Señala que ninguna prueba acredita la no concurrencia de las circunstancias agravantes antedichas, más al contrario, del expediente administrativo se deducen, claramente, las circunstancias agravantes que fueron tomadas en consideración el Ilustre Juzgado para acordar la conformidad a Derecho de la orden de expulsión recurrida.
Por lo demás, no concurren las circunstancias que constituyan supuestos de excepción a la ejecutividad de la medida de expulsión. Visto que en el recurso no se logra enervar las conclusiones expuestas, defiende que procede confirmar la Sentencia impugnada y, con ella, la resolución que acuerda la expulsión.
TERCERO. - Contenido impugnatorio del recurso.
No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
CUARTO.- Normativa aplicable a la estancia irregular.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.
Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."
SEXTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.
Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Sobre la idoneidad de los antecedentes policiales para ser considerados circunstancia agravante, se ha pronunciado recientemente la STS nº 174/2025, de 17 de febrero de 2025, rec. 8639/2022 en los siguientes términos:
"La doctrina expuesta y, singularmente, la referida a la consideración de los antecedentes policiales como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, la hemos reiterado después en diversas sentencias, entre las que ahora cabe recordar la STS 1.676/2023, de 13 de diciembre de 2023 (RC 3886/2021 ) y la STS 1.870/2024, de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019 ). En dichos pronunciamientos, que reiteran, a su vez, la doctrina establecida en la precedente STS 1.247/2022, de 5 de octubre de 2022 (recurso 270/2022 ) respecto a esta concreta circunstancia de agravación, hemos expresado que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional».
Esta doctrina debe ser reiterada también en el presente recurso, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su modificación.
Por tanto, si la Administración pretende fundar en unos concretos antecedentes policiales la sanción de expulsión, tendrá que averiguar y dejar constancia del resultado de aquellas actuaciones policiales en el expediente administrativo (y, singularmente, en la resolución sancionadora) pues, en otro caso, la elección de la sanción de expulsión con preferencia sobre la multa no podrá considerarse debidamente justificada."
Si bien, se añade lo siguiente:
"Ello no obsta a que en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado y, por tanto, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano sancionador a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida sancionadora a adoptar, dicho órgano pueda determinar, motivándolo suficientemente, que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad -orden público, seguridad pública o salud pública- si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención. Tal es la interpretación que ha realizado la STJUE (Sala Décima) de 13 de junio de 2024 (asunto C-62/23 ) respecto de la proporcionalidad de las medidas limitativas de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuya aplicación, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la sanción de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular, puede resultar, igualmente, adecuada a los efectos reseñados."
SÉPTIMO. - Decisión del asunto litigioso.
En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si resulta o no proporcionada la resolución de expulsión, conforme a la jurisprudencia que se ha invocado.
Para realizar este análisis, debemos acudir a la información que obra en el expediente administrativo, conforme a la cual, con fecha 25 de diciembre de 2022, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación ordinaria de D./Dña. Calixto, nacional de Marruecos.
En el acuerdo de inicio se indica lo siguiente:
SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: consultado el Registro central de Extranjeros ADEXTRA a D./Dña. Calixto no le consta ningún trámite.
ANTECEDENTES POLICIALES: consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía ARGOS a D./Dña. Calixto no le constan detenciones anteriores
Obra en el procedimiento atestado nº NUM001 en el que se relatan los hechos por los que fue detenido el actor por un presunto delito de lesiones graves y en el que se detalla la conducta llevada a cabo por el actor en el marco de la presunta comisión del delito que se detalla en el atestado.
Consta la formulación de alegaciones con fecha 27 de diciembre de 2022 en el que la letrada Dña. Gema García Rodríguez ordena que se entiendan con ella todas las diligencias,
La resolución en última instancia recurrida es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 23/05/2023 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, de D./Dña. Calixto con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM000).
En el hecho tercero de la resolución recurrida, se indica que:
"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de lesiones, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."
La resolución fue puesta a disposición de Dña. Gema García Rodríguez el 29 de mayo de 2023 y fue aceptada con esa misma fecha.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la Sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó diversa documentación como es el caso de facturas de pago, empadronamiento, documentación médica, copia del pasaporte, justificantes de envío de dinero a su país, certificado de abono transporte. Además, manifiesta tener una relación estable con una nacional española con planes de futuro en nuestro país. A tal efecto, aportó el DNI y un acta de manifestaciones de doña Eloisa, con DNI número NUM002, en la que se recoge que mantiene una relación estable, consolidada y con proyecto de futuro con el recurrente.
Pues bien, en este caso, constan las circunstancias en las que se produjo la detención al obrar en el expediente el atestado policial que motivó la detención por la comisión de un presunto delito de lesiones al haber agredido con una botella a otro ciudadano,
Ciertamente, no conocemos qué es lo que ha acontecido en vía jurisdiccional respecto de las diligencias previas que debieron de haber sido incoadas como consecuencia de la remisión a la autoridad judicial del atestado levantado con motivo de la detención de la que fue objeto el aquí apelante, así como los hechos expresados en el atestado que forma parte del expediente administrativo de expulsión. Pero si podemos realizar una valoración de los hechos que determinaron la actuación policial habida cuenta de que disponemos del contenido del atestado levantado, conocemos el motivo de la intervención policial, conocemos los hechos narrados por la víctima del presunto delito a los funcionarios de policía actuantes, conocemos la fecha y lugar en la que tuvieron lugar. No estamos, en consecuencia, ante una mera cita, genérica y sin datos, de una detención policial de la que hubiera sido objeto el interesado. En el presente caso disponemos, como acabamos expresar, de más datos que son susceptibles de valoración por representar una conducta que compromete el orden público.
Consideramos que dicha conclusión no supone una separación respecto de la doctrina casacional sobre la detención policial como elemento negativo.
La STS 1247/2022, de 5 de octubre (rec. 270/2022) hace una recopilación de decisiones sobre el valor de las detenciones policiales a efectos de la expulsión en materia de extranjería y como ponderación del valor de esta para la expulsión como decisión válida por la estancia irregular del art. 53.1.a Loe.
La misma establece el criterio casacional consistente en que "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo; y STS 2339/2021, de 21 de mayo".
Por tanto, en este supuesto concreto, no podemos asumir que sea una mera mención de antecedentes policiales como dice el recurso y decía la demanda, sino unas circunstancias objetivamente determinadas que evidencian en relación con unas actuaciones policiales, una actuación negativa.
En esta circunstancia cabe decir que existen indicios evidentes de conducta negativa que agrava la situación irregular sin que se haya acreditado su incorrección o su inoperancia, siendo sencillo ello para el interesado de ser así, pues si bien es cierto que la administración debe acreditar los elementos negativos y su consistencia, lo que se está valorando no es la responsabilidad penal, o no, del demandante, sino el conjunto de la situación y elementos negativos que agravan esa mera irregularidad de estancia y que hemos descrito anteriormente.
Esta distribución de la carga de la prueba no es contraria a derecho si tomamos incluso los principios del propio derecho sancionador en el que hemos visto que se aplica esta expulsión en España. El conjunto de indicios negativos que se reúnen respecto del mismo exigirían, por su parte, una respuesta o una acreditación que para él es muy simple.
Sirva en este sentido la STC 155/2002, de 22 de Julio (rec. 4858/2001) que dice "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6, dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que se aplica exactamente al caso que estamos analizando".
Se insiste, no se valora la responsabilidad penal declarada o presunta, sino el conjunto del altercado que ha protagonizado el aquí apelante y que ha generado riesgo objetivo para una persona que ha requerido actuación policial presentando denuncias sobre los hechos, sea cual sea el resultado final de ese procedimiento. No estamos en una sanción por las condenas, sino en la agravación de una situación permanente por la concurrencia de ciertas circunstancias objetivamente determinadas y desvinculadas de la naturaleza penal y la trascendencia criminal de los hechos.
Sin que la vida familiar alegada, consistente en la declaración efectuada por una ciudadana española que declara que mantiene una relación estable, consolidada y con proyecto de futuro con el recurrente, resulte suficiente para impedir la expulsión acordada conforme a la jurisprudencia invocada.
Procede, en consecuencia, y por lo razonado, la desestimación del recurso de apelación dado que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados.
OCTAVO. - Costas procesales.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
