Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
06/02/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 4143/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2635/2023 de 27 de noviembre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 27 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta

Ponente: MARIA LUISA PEREZ BORRAT

Nº de sentencia: 4143/2024

Núm. Cendoj: 08019330052024100661

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2024:9042

Núm. Roj: STSJ CAT 9042:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Vía Laietana, 56, 3ª planta 08003 Barcelona

93 344 00 50

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Recurso de apelación de Sala núm. 2635/ 2023

Recurso de apelación de la Sección Quinta núm. 654/ 2023

S E N T E N C I A nº 4143 /2024

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª. María Luisa Pérez Borrat

MAGISTRADOS

Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga

Dª. Asunción Loranca Ruilópez

Dª. Elsa Puig Muñoz

D. Antón Gato Tellado

En Barcelona, a 27 de noviembre de dos mil veinticuatro.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, en materia de extranjería, interpuesto por la Administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Luis Antonio, representada en esta segunda instancia por el Procurador de los Tribunales D.JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHII y asistida por el Abogado D. Carlos Ernesto Sauco Guevarra.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La Administración demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia nº 248/2023, de 21 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº337/22. De dicho recurso se dio traslado a la otra parte a fin de que pudiera oponerse al recurso de apelación.

SEGUNDO:Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni haberse celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

TERCERO:En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La Administración demandada, ahora apelante, impugna la sentencia arriba indicada que estimó el recurso interpuesto contra la resolución administrativa de 9 de mayo de 2022, por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo familiar.

La apelante muestra su disconformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia porque el interesado no cumple con los requisitos que exige la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Concretamente, porque, además de lo establecido en el art. 31.3 de la Ley orgánica 472000, de 11 de enero, y los arts. 123 a 130 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento, han de cumplirse los requisitos del art. 124.3.a) del citado Real Decreto, debe cumplirse lo establecido en los arts. 62 a 66 del Reglamento (condiciones comunes de las autorizaciones de residencia temporal.

Por otra parte, es imprescindible no incurrir en alguna de las causas de denegación del art. 69 del Reglamento, regulación que ha de completarse con las causas de inadmisión a trámite de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 557/2011, que, en función del momento en que se aprecien podrán ser causas de inadmisión o de desestimación.

Critica la sentencia de instancia porque se ha incumplido con el requisito de carecer de un informe policial desfavorable a la concesión, puesto que la concurrencia de antecedentes penales y policiales no ha sido considerada suficiente para justificar la denegación de la autorización solicitada, en contradicción con la STSJ de Catalunya, de 30 de septiembre de 2016 (rec. apel. 395/2014).

Por otra parte, la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, no excluye de plano la posibilidad de denegar una autorización por la mera existencia de hijos menores de edad, sino que lo que entiende contrario al ordenamiento de la Unión es que la denegación sea automática.

Desconoce la STC 186/2013, de 4 de noviembre (rec. amp. 2022/2012) que apreció que si existía otro progenitor en España, los derechos de menor estaban preservados si, el otro progenitor, no pudiera permanecer en el país por su conducta antisocial, como, a su entender, sería el caso de autos a la vista del informe gubernativo desfavorable. Además, de acuerdo con la STSJ de Catalunya, de 26 de octubre de 2017, rec. ap. 484/2016, es necesario que el progenitor acredite que cumple con sus obligaciones paternofiliales para con el menor con el que tiene relación de parentesco.

En este caso, sostiene, el actor no ha acreditado ni invocado que cuenta con un elemento sólido de arraigo familiar e integración en España para desvirtuar el efecto negativo de sus múltiples penales que causan una elevada y justificada alarma social, teniendo en cuenta los delitos que han quedado constatados en el expediente administrativo y la proximidad de los hechos a la fecha de presentación de la solicitud.

Solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La actora, ahora apelada, se opone al recurso considerando que la sentencia de instancia es ajustada a Derecho. Alega que la Administración no ha cuestionado el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales ni se alegó dicho óbice en la contestación a la demanda. La resolución deniega la autorización solicitada porque le constaba un informe policial desfavorable y porque tenía en un curso un procedimiento sancionador en el que podía proponerse la expulsión judicial o administrativa.

De apreciarse el requisito de incumplimiento de sus obligaciones paterno filiales se produciría indefensión en el demandante que acudió a la vía jurisdiccional a combatir los argumentos apreciados por la Administración para justificar la denegación. En cualquier caso, señala que dicho requisito ha quedado acreditado porque el actor, que reside en DIRECCION000, tiene regulado un régimen de visitas con sus hijos y abona mensualmente una pensión alimenticia (folios 48 a 53 y 72 a 80 del Ea), en virtud de las relaciones paternofiliales contenidas en el Convenio Regulador aprobado mediante sentencia nº 157/2020, de 20 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres (folios 54 a 57 y 60 a 64 del Ea).

Entiende que la no existencia de antecedentes penales no es un requisito para obtener la autorización de autos, al tratarse de una autorización especial que garantiza que los menores de nacionalidad española cuenten con el apoyo y cercanía de su progenitor, sentido en el que la jurisprudencia ha interpretado el art. 123 del Reglamento.

En definitiva: (i) las relaciones paternofiliales están reguladas judicialmente; (ii) existe un indudable grado de arraigo que justifica la autorización a la que tiene derecho por ser el padre de dos menores de nacionalidad española y tenerlos a su cargo mediante un régimen de visitas regular y el abono de a pensión alimenticia; (iii) es más beneficioso para los menores de edad mantener una relación afectiva con el padre; (iv) no concurre ningún motivo grave que justifique provocar la segmentación de la familia e impedir al padre contribuir con su trabajo al sustento de los menores que son españoles y ciudadanos de la Unión Europea.

Por lo demás, la simple existencia de antecedentes no conlleva la denegación de la autorización de residencia, según doctrina del Tribunal Supremo porque toda la doctrina es unánime en particularizar los requisitos de este concreto arraigo. Esta no exigencia del requisito encuentra su justificación en la necesidad de proteger a los hijos menores del progenitor extranjero. La resolución administrativa solo refiere la existencia de un informe desfavorable, por lo que hay que descartar que el actor suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave ( art. 15 del Real Decreto 240/2007) y las SSTS de 19 de febrero de 2000 (rec. cas. 270/1996); 17 de julio de 2000 (rec. cas. 3478/1998) y 27 de noviembre de 2000 (rec. cas. 1762/1997) así como la STJUE, de 19 de marzo de 1999 en relación con el concepto de orden público que, siguiendo su propia doctrina (STJUE de 27 de octubre de 1977), concluye que la mera existencia de condenas penales constituya por si sola motivo para adoptar dicha medida y restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, sino solo cuando dichas condenas evidencian que existe un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.

Invoca y reproduce la STS nº 1664/2022, de 16 de diciembre, rec. cas. 2872022 que en los casos de autorización por arraigo familiar no considera suficiente la existencia de antecedentes penales para denegar la autorización, por ser necesarias razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, exigiendo que se acrediten ambos extremos y que se valoren mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación.

En el caso del recurrente, los delitos referidos por la Administración datan del 30 de agosto de 2017 (folios 86 a 91 del Ea). El delito era de "Tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico 368 del Código Penal) . Se constata reincidencia, si bien no era reo habitual y que fue condenado a 2 años y 1 día de prisión, estando en estado de suspensión con deberes adicionales ( art. 80.1 y 83 del Código Penal) durante 5 años, delito que se cometió hace más de 6 años por lo que no cabe hablar de amenaza real y actual ni de alarma social. El delito se cometió en un momento concreto de la vida del actor, provocado por la adicción a las drogas, según AAP de Cáceres (folios 86 a 91 del Ea). El actor está en situación de libertad, lo que evidencia que la condena sigue en suspenso, según informa el Registro Central de Penados

En cuanto al procedimiento de expulsión, consta la resolución, de 16 de junio de 2021, que archivó el procedimiento de expulsión, motivado precisamente por el arraigo familiar y ordenando que se proceda de inmediato a regularizar su situación, lo cual resultaría contradictorio con la resolución de autos.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 El art. 124 del Real Decreto 557/2011, regula la autorización de residencia temporal en las distintas modalidades de arraigo, siendo que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los requisitos reglamentarios. En este caso, la letra a) del apartado tercero establece los requisitos exigibles para la autorización solicitada, como sigue:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia."

3.2 Antes de resolver la problemática que se plantea en este proceso, debe tenerse en cuenta que consta acreditado en el Expediente Administrativo lo siguiente: (i) la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo del actor y la madre de los dos menores, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 157/2020, de 20 de enero de 2020, que, además de disolver el régimen de gananciales, aprobó el convenio acordando atribuir la patria potestad a ambos progenitores. Aunque la guarda y custodia se atribuyó a la madre, se dispuso un régimen de visitas para el padre. Igualmente se reconoció una pensión alimenticia en favor de los dos menores (de entonces 10 y 4 años de edad) de 400 euros mensuales; (ii) consta que se aportaron recibos suscritos por la madre durante los meses de enero de 2021 a marzo de 2022, dándose carta de pago por el importe mensual pactado; (iii) consta la declaración de la Sra. María Antonieta, madre de los menores, manifestando que el actor se encontraba al corriente de pago de sus obligaciones de la pensión alimenticia; que el pago que se realiza en efectivo por habérselo solicitado ella y que se lleva a cabo una vez al mes coincidiendo con el cumplimiento del régimen de visitas; (iv) consta un informe policial desfavorable en base a los antecedentes que resultan del folio 82 del Ea en el que se relacionan las siguientes detenciones (i) 5 de febrero de 2010 por tráfico de drogas; (ii) 7 de mayo de 2010, por robo/hurto vehículo; (iii) 10 de mayo de 2010, falsificación placas de matrícula; (iv) 23 de marzo de 2015, tráfico de drogas; (v) 30 de agosto de 2017, amenazas, tráfico de drogas y resistencia desobediencia; y (vi) 24 de mayo de 2021, delito contra derechos de los trabajadores y falsificación de documentos.

Se desconoce el resultado de los antecedentes policiales relacionados en los puntos (i) a (iv), ambos inclusive.

Por lo que se refiere a los antecedentes penales, los folios 86 relacionan dos antecedentes penales; uno el ya citado en el fundamento de derecho segundo por el que el actor fue condenado a la pena de 2 años y un día por la comisión en fecha 30 de agosto de 2017 por el delito de tráfico de drogas sin grave daño para la salud - tipo básico ( art. 368 del Código Penal) , pena suspendida y otro por sentencia de fecha 4 de abril de 2019, por la comisión en la misma fecha 31 de agosto de 2017, de un delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada ( art. 556 del Código Penal) , a la pena de días multa -6 meses siguientes, ya cumplida (fecha de extinción 13 de enero de 2021).

La detención que tuvo lugar el 24 de mayo de 2021, consta en el informe por un delito contra derechos de los trabajadores y falsificación de documentos, fecha muy cercana al 29 de junio de 2021 cuando formuló su solicitud.

Es cierto que algunas de las detenciones son antiguas teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 29 de junio de 2021, y que su resultado no consta, pero también lo es que posee dos antecedentes penales más cercanos por hechos cometidos el 30 y 31 de agosto de 2017 que demuestran una conducta que puede constituir una amenaza actual y real para el interés público.

En cuanto a la necesidad de que en este tipo de autorizaciones se exija, de forma acumulativa y entre otros requisitos, que el solicitante carezca de antecedentes penales, esta Sección mantiene su criterio, por todas, en la STSJ de Catalunya nº 705/2016, de 30 de septiembre (rec. apel. 395/2014)(ECLI:ES:TSJCAT:2016:11246) que recoge la doctrina sentencia en la sentencia nº 161/2016, de 21 de marzo, rec. apel. 364/2013 ( ECLI:ES:TSJCAT:2016:4871) siendo que se reconocía que era motivo de denegación, al amparo del art. 69.1.e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que se denegará la concesión de autorizaciones de resistencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver, requisito que "resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos",al ser exigible un buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en aquel caso con las numerosas detenciones del interesado que reflejaba el expediente administrativo (algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad).

3.3 Dos son los motivos que justificaron la denegación de la autorización en la resolución administrativa. La existencia de un informe desfavorable y la existencia de un procedimiento de expulsión.

3.3.(a) Empezando por este último, coincidimos con la sentencia de instancia en que al haberse archivado dicho procedimiento, hace desaparecer el segundo motivo de denegación, por lo que solo nos queda analizar los antecedentes penales, ya que la Administración no cuestionó la documentación aportada por el recurrente en relación con el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales ni su eficacia probatoria.

3.3.(b) Sobre los antecedentes penales la parte apelada alega la STS nº 1664/2022, de 16 de diciembre, dictada en el rec. cas. 28/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4928) que nos dice en relación con la respuesta a la cuestión casacional nos recuerda que:

"(...) la Sala del TSJCV, valoró la gravedad de la condena penal desde la perspectiva de la seguridad pública y de su afección como amenaza real, actual y suficientemente grave al interés general de la sociedad, pues esos habían sido los elementos determinantes de la expulsión conforme al art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , valoración que resultaba necesaria pues la mera existencia de condenas penales no constituye por sí misma una amenaza actual para el orden público,llegando a la conclusión la Sala que, pese a la gravedad de los hechos por los que había sido condenado el recurrente, debía prevalecer el arraigo familiar como excepción a la expulsión al valorar preferentemente que su estancia en España se retrotraía al año 2007, que la pena debía estar muy cerca de su cumplimiento y que, además, había sido impuesta por conducta muy alejada en el tiempo -el delito se cometió en el año 2010-, razonamientos que ponen de manifiesto su rechazo implícito a la consideración de que la presencia en España de don Higinio constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública y el interés general de la sociedad, circunstancias que justificarían la expulsión.

Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación". (la negrita es nuestra).

Es pues necesario que ante la conducta del extranjero la Sala haga el juicio de relevancia, esto es, valore los antecedentes penales, policiales y el informe desfavorable para concluir si la misma constituye una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, pues solo en tal caso, dicha conducta justificará la denegación de la autorización solicitada por razones de arraigo familiar.

Al respecto, precisamente, el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060) relaciona la doctrina del Tribunal Supremo al examinar la siguiente cuestión casacional:

"Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentalescuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar(siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor(ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar.Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016 , asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública,(ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate,y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público.La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar,tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño,reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta,considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión" (la negrita es nuestra).

Pues bien, en este caso, el tribunal entiende que ha de estimar el recurso de apelación porque, aunque la existencia de antecedentes penales no comporta la denegación automática de la autorización, sí deben tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes. Los antecedentes penales del recurrente demuestran una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública cercanos en el tiempo, como también lo es el último antecedente policial cometido escasamente un mes antes de presentar la solicitud por un delito contra los derechos de los trabajadores y falsificación de documentos.

En este caso, el hecho de que tenga dos hijos menores de edad a cuya manutención contribuye, pues nada se advirtió en la resolución administrativa impugnada, no es circunstancia suficiente para conceder la autorización por arraigo familiar, en la medida en que la madre es española y no consta que los niños queden desatendidos ni que exista riesgo de que se les obligue a abandonar el territorio nacional.

Precisamente, la STS invocada por la apelante partió de una situación distinta a la de autos. En aquel caso, se había apreciado en otro procedimiento, la concurrencia de circunstancias determinantes del arraigo familiar, así como la singular dependencia de una hija menor de edad de nacionalidad española, que no es el caso. Se constataron las transferencias que había acreditado el recurrente en aquel caso, además de la continuada relación tanto con la madre como con la menor de nacionalidad española.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimarel recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA contra la Sentencia indicada en el primer antecedente de hecho de la presente, que se revoca.

2.Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpesto por D. D. Luis Antonio, contra la resolución arriba indicada, por ser conforme a Derecho.

3.Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.

Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta misma Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.

Una vez firme esta Sentencia, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.

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