Sentencia Contencioso-Administrativo 1143/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 540/2020 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto y pretensión.

Por la representación procesal de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir adoptada por su Junta de Gobierno celebrada el 16 de Julio de 2020 por la que procedió a la declaración de las masas de aguas subterráneas ES050MSBT00055105 "La Rocina"; ES050MSBT00055101 "Almonte" y ES050MSBT00055102 "Marismas", como en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y también la de la masa de agua subterránea ES050MSBT00055105 "La Rocina" como en riesgo de no alcanzar el buen estado químico.

La parte recurrente suplica en su demanda que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se declare:

1) Con carácter principal la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 16 de Julio de 2021.

2) Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la pretensión principal, se declare que el Acuífero 27 Almonte Marismas debe gestionarse integralmente, y que su masa de agua subterránea, para el improbable supuesto de declararla en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo de la denominada con carácter administrativo masa de agua subterránea "Marismas", debiendo requerir a todos los usuarios del único Acuífero la constitución de una sola Comunidad de Usuarios.

SEGUNDO.- Posición de la demandante.

Los hechos que la parte demandante aduce están resumidos en las páginas 27 y 28 de su demanda, y son los que siguen:

a) Hasta el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir primero y segundo ciclo -esto es, hasta el año 2015, el estado del llamado Acuífero 27 Almonte-Marismas, después Unidad Hidrogeológica UH5051 en la parte que afecta a la cuenca del Guadalquivir, y UH 4.14 en la parte que afecta a la cuenca del Guadiana, hoy la del Tinto Odiel Piedras, se ha gestionado en su conjunto, en lo que a la cuenca del Guadalquivir se refiere, como una única masa de aguas subterráneas.

b) Problemas competenciales entre los organismos de cuenca no abordados y, por supuesto no resueltos.

c) En el segundo ciclo de planificación hidrológica, período 2015-2021, se cambió de criterio sin justificación hidrogeológica alguna, y por razones meramente administrativas se subdivide el Acuífero 27, o mejor dicho las aguas subterráneas de dicho acuífero, en cinco masas de aguas, sin que en la Memoria del Plan, ni en su Programa de Actuación se aporten razones para ello.

d) Evidentes contradicciones en los distintos documentos técnicos que obran en el expediente administrativo, siendo llamativo las referencias genéricas al Plan Hidrológico de Demarcación H. del Guadalquivir sin precisar más, ni páginas, ni epígrafes, si son de la Memoria o del Convenio con el IGME del Programa de Actuación. Ahora bien, en ninguno de ellos se apuntan razonamientos hidrogeológicos, volvemos a insistir, que justifiquen la división de las cinco masas de aguas subterráneas. No podemos olvidar que el Plan de la Demarcación del Guadalquivir contempla 80 masas de agua en mal estado, y algunas de ellas en 27 peor estado cuantitativo y cualitativo, que las MASb que nos ocupan en este recurso.

e) Evidente falta de motivación.

f) Es un hecho incuestionable que en todos los documentos técnicos que tanto el estado cuantitativo como el buen estado químico de la Masa de agua subterránea al sur del Arroyo de La Rocina es distinto y significativamente mejor que al norte.

g) El Programa de Actuación de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para el período 2015-2021, estaba ofreciendo buenos resultados y aún no se habían completado las medidas propuestas, por lo que difícilmente se puede admitir que se adopten anticipadamente acuerdos desproporcionados y discriminatorios no respetando, como se comprometió el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica en la Junta de Gobierno de 24 de Julio de 2019, los aprovechamientos legales.

h) No se contempla la posibilidad de aplicar las medidas del art. 4.7 de la DMA dado el impacto socioeconómico que tiene en la Comarca.

i) Por último, en dos documentos técnicos de la CHG e, incluso, en el Anuncio del BOE nº 227 de 24 de Agosto, unas veces se habla de una Comunidad de Usuarios, otras de varias, lo que evidentemente induce a confusión.

j) Sorprende que la CHG no mencione los fallos adversos del TS en sus sentencias de 26 de Febrero de 2015 y 8 de Julio de 2019 declarando parcialmente nulas las determinaciones de los Planes H. de Demarcación primer ciclo y ciclo 2015-2021 ignorando sus consecuencias.

k) Si a la división administrativa y artificial del acuífero 27 no se le adoptan medidas uniformes, se estaría quebrando el principio de unidad de cuenca.

Y sobre tales hechos resumidos aduce los siguientes motivos de impugnación:

.- Indefensión al dividir el acuífero y en momento posterior declararlo en mal estado. Vulneración del principio de tutela judicial efectiva y vulneración del principio de legalidad. Nulidad de pleno derecho.

Explica que en el año 2016 tiene lugar el segundo ciclo de planificación hidrológica (2016-2021) en el que el acuífero se divide (división administrativa) en cinco masas de aguas subterráneas: Almonte, Marismas, Marismas de Doñana, Manto Eólico y La Rocina. A partir de este momento, se genera una división administrativa que no ha de afectar a la investigación hidrogeológica del acuífero y al tratamiento global de todo el acuífero en post de su recuperación. Si se sectoriza el acuífero perdiendo su visión global, se está vulnerando los principios inspiradores de la Ley de Aguas (Unidad de cuenca y unidad de gestión), pues lo que debe primar es la visión hidrogeológica del acuífero, más que la división administrativa. Apunta que al quedar la división firme con la aprobación definitiva del Plan de Cuenca del año 2016 y, declararlo en momento muy posterior (acto administrativo impugnado) en mal estado, se le está generando a los titulares de derechos al aprovechamiento privativo del Dominio Público Hidráulico indefensión, al habérsele privado la posibilidad de impugnar (por inocua) la división administrativa del acuífero 27.

Sobre la vulneración del principio de legalidad, se basa en la Instrucción de planificación hidrológica aprobada por ORDEN ARM 2626/2008, de 10 de septiembre, podemos encontrar criterios para la delimitación de las MASb. En la página 38493, punto 2.3.2 b) se afirma: "(...)En la delimitación se seguirán los límites impermeables (...)". Por el contrario, en la artificial división del acuífero 27 se han seguido criterios más propios del urbanismo que de la hidronomía, se han seguido delimitaciones tan artificiales como la línea de una carretera o de una finca catastral, o "tablas de arroz", los ejemplos son variados e injustificados, como más adelante abundaremos. El Plan de Demarcación, aun siendo firme, ha seguido criterios totalmente erróneos e ilegales para la delimitación. En definitiva, la definición perimetral entre masas, se basa en ciertas zonas en el trazado de carreteras, caminos, cortafuegos o zonas agrícolas. Hay incongruencias severas en la delimitación, a título de ejemplo, dejan divididas fincas o zonas agrícolas en dos masas de agua diferentes que además están en diferente estado. La delimitación de las 5 MASb de lo que era conocido como acuífero 27 no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, es arbitraria y nula de pleno derecho por falta de la motivación mínima exigible para que la discrecionalidad técnica no caiga en arbitrariedad, como en este caso.

.- Resolución arbitraria e inmotivada, lo que conduce a su nulidad de pleno derecho.

Sostiene que la división no se ha motivado en el Plan de DH de la Cuenca y por ello es arbitraria y nula. Tampoco se ha justificado la resolución objeto del presente recurso. Según esta parte, la CHG no ha justificado la división de la Unidad Hidrogeológica UH05.51 Almonte Marismas, antes Acuífero 27, sino en criterios administrativos y para facilitar la gestión, incurriéndose además en una serie de concreciones, contradicciones y vaguedades notables. La CHG no ha respondido a la abundante prueba pericial aportada por los alegantes en el procedimiento administrativo previo a la resolución impugnada.

.- Invoca cuestiones competenciales, al considerar que se está ante una MASb compartida cuya delimitación compete al Plan Hidrológico Nacional.

Al tratarse de un hecho físico que el Acuífero 27-Almonte Marismas- se extiende sobre dos cuencas, la del Guadalquivir y la del Tinto Odiel Piedras, su regulación corresponde a la Dirección General de Aguas del Ministerio competente. Conforme dicta el artículo 9 del Reglamento de Planificación Hidrológica, tanto la Demarcación del Guadalquivir como la de la Cuenca Atlántica del Tinto Odiel y Piedras han de realizar una propuesta de MASb compartida, que ha de ser tomada en consideración en el Plan Hidrológico Nacional para su delimitación y caracterización, conforme a lo indicado en el artículo 67.2 del mismo Reglamento.

.- Falta de trámite de audiencia a la Cuenca del Tinto Odiel, Piedras y al Consejo del Agua, lo que daría lugar a la nulidad de pleno derecho.

Indica esta parte que el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001 regula "cuándo" la Junta de Gobierno, sin necesidad de consulta al Consejo del Agua, podrá declarar que una masa de agua subterránea está en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico. La expresión "sin necesidad de consultar al Consejo del Agua", no supone necesariamente que no pueda y deba consultarse si se interpreta correctamente este artículo y se integra con lo dispuesto en el art. 35 del TRLA 1/2001 que regula el Consejo del Agua de la Demarcación; y además se tiene en cuenta las exigencias de máxima participación que impone la DMA, así como las declaraciones del TJUE sobre la materia. Pero es que, a mayor abundamiento, continúa la parte demandante explicando que las cuestiones procedimentales para esta declaración vienen reguladas en el art. 171 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que en el nº 1 que regula la sobreexplotación de acuíferos prevé que: "el organismo de cuenca competente, oído el Consejo del Agua...". El mismo artículo en el nº 5 dispone que "Elaborado el estudio, se someterá a dictamen del Consejo del Agua de la Cuenca...". A mayor abundamiento entre las funciones del Consejo del Agua reguladas en el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica (la última modificación está constituida por el Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua), se establece, entre otras y a lo que ahora nos ocupa, la 35 siguiente función: "Las cuestiones comunes a dos o más organismos de cuenca en relación con el aprovechamiento de recursos hídricos y demás bienes del DPH."

Concluye que si al menos se hubiera dado traslado a la Demarcación de Tinto Odiel y Piedras para que se pronunciara, no se estaría vulnerando el artículo 4.1 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 80 de la misma Ley. La ausencia de ambos pronunciamientos (cuenca del TOP y Consejo del Agua) en el procedimiento administrativo para la declaración de MAS en mal estado conlleva la nulidad del acto al prescindir total y absolutamente del procedimiento administrativo al efecto regulado, y causar indefensión, artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 de PAC.

TERCERO.- Posición de la Administración.

La Administración demandada se alza frente a las pretensiones del actor, con base en los siguientes argumentos:

.- Dice que la declaración de una masa de aguas en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o cualitativo se rige por lo dispuesto en el art. 56 TRLA, en redacción dada por la Ley 11/2012, que, entre otras modificaciones, eliminó la exigencia del informe del Consejo del Agua. Tampoco exige ningún trámite de audiencia. La consecuencia de que no se exija como este trámite como preceptivo en este procedimiento es que su omisión, como cualquier irregularidad que se detecte, no puede equivaler a la omisión de un trámite esencial del procedimiento ni tiene las consecuencias anulatorias que se pretenden. Con respecto a la redacción del art.171 RDPH debe tenerse en cuenta que su redacción es anterior a la reforma del art. 56 TRLA, que además es norma de mayor rango. La última modificación del art. 171 se produjo mediante el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo. En la demanda se confunde además el Consejo del Agua de la cuenca (art. 35 TRLA), al que hacen referencia los arts. 56 TRLA y 171 RDPH, con el Consejo Nacional del Agua (art. 19 TRLA), cuyo informe no se exige tampoco para la declaración de una masa de agua en riesgo de no alcanzar buen estado cuantitativo o cualitativo. No puede invocarse tampoco el art. del Reglamento de Planificación Hidrológica.

.- En cuanto a que se trate de masas de agua compartidas, el art. 6.2 del Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir, cuya revisión se aprobó por Real Decreto 1/2016, de conformidad con el artículo 9.2 del Reglamento de Planificación Hidrológica propuso, para su consideración por parte del Plan Hidrológico Nacional las masas de agua compartidas con otras demarcaciones entre las que se encuentran las masas de Almonte y La Rocina, no así la masa de agua subterránea Marismas. Téngase en cuenta que la Cuenca del Tinto, Odiel y Piedras es una cuenca intracomunitaria. En este sentido, la Ley 10/2001, de 5 de julio, por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional lo que sí exige que "la delimitación de acuíferos compartidos, cuando afecte a cuencas intracomunitarias, deberá ser previamente informada por la Administración hidráulica de la Comunidad Autónoma correspondiente" (art. 8.1), pero esto se refiere a la fase de elaboración del Plan Hidrológico de la Demarcación, y en la demanda ni siquiera se denuncia la omisión de este trámite en la elaboración del Plan. Por otro lado, la consecuencia de la consideración de acuífero compartido no es la que la actora pretende, ya que "la administración de los acuíferos compartidos corresponde a cada uno de los Organismos de cuenca en su respectivo ámbito territorial", sin que se exija la intervención de la otra cuenca afectada en el procedimiento para la declaración del art. 56 TRLA, sino simplemente la notificación a los otros Organismos con los que comparta el acuífero las resoluciones que se adopten en relación con el mismo, según dispone el art. 8 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional, aprobado por Ley 10/2001, de 5 de julio. Finalmente, al tratarse la Cuenca del Tinto, Odiel y Piedras de una cuenca intracomunitaria, tampoco pueden invocarse los arts. 20.1.e) TRLA y 10.1.e) del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto

.- Sobre la disconformidad con la delimitación de las masas de agua establecida en el Plan Hidrológico de la Demarcación de 2016. No está conforme con la división del acuífero Almonte-Marismas 05.51 en cinco masas de aguas subterráneas (Almonte, Marismas, Marismas de Doñana, Manto Eólico y La Rocina). Pero esta cuestión debió plantearse frente al Plan Hidrológico durante su fase de elaboración. No cabe la impugnación indirecta del Plan con ocasión de la declaración de una masa de agua en riesgo de no alcanzar un buen estado, pues la declaración no se hace en aplicación de un precepto del Plan Hidrológico que se considere ilegal, sino en aplicación del art. 56 TRLA.

.- Sobre la privación de la posibilidad de recurrir la delimitación hecha en el Plan, dice esta parte que la delimitación de las masas de agua subterránea corresponde hacerla al Plan, aprobado por Real Decreto, mientras que la declaración de una masa en riesgo de no alcanzar buen estado es competencia de la Junta de Gobierno del Organismo de Cuenca. Las razones que hubiere para oponerse a esta delimitación no pueden confundirse con las que puedan motivar el recurso. contra la declaración en riesgo de no alcanzar buen estado cuantitativo o cualitativo, que se hace en relación con cada masa de agua definida en el Plan.

.- Finalmente, explica los criterios para la identificación y delimitación de las masas de agua subterráneas. En concreto, dice que la MASb 05.51 Almonte-Marismas se ha dividido en 5 MASb justificándose en que constituyen la base territorial-hidrológica que sustentan la diversidad medioambiental de Doñana y que la división propiciaría una mejor gestión de sus recursos hídricos subterráneos y la compatibilización de las actuales demandas. La actora -dice esta parte- no demuestra la incorrecta aplicación de los criterios establecidos en la Instrucción de Planificación Hidrológica para la delimitación de las masas de agua subterránea, sino su preferencia por la aplicación exclusiva de uno de ellos, el contemplado en el apartado 2.3.1.b), pretendiendo que se descarte, por inconveniente para sus intereses particulares, la aplicación de los criterios previstos en las letras c) ("En la delimitación también se seguirán los límites de influencia de la actividad humana, con objeto de que las masas definidas permitan una apropiada descripción del estado de las aguas subterráneas") y d) ("Se delimitarán como masas de agua diferenciadas aquellas zonas de las unidades hidrogeológicas que, por razones de explotación, de intrusión marina, de afección a zonas húmedas o de contaminación difusa, presenten un riesgo evidente de no alcanzar el buen estado, lo que permitirá concentrar en la zona problemática el control y la aplicación de medidas"), que son igualmente válidos.

.- Concluye que en los fundamentos de derecho de la demanda prácticamente no se cuestiona ni la corrección, legal ni técnica de la declaración impugnada volviendo una y otra vez sobre la delimitación de la masa de agua en el Plan. Es únicamente respecto de aquella división, ahora inatacable, que se habla de vulneración del principio de legalidad o de arbitrariedad o falta de motivación.

CUARTO.- Sobre la exigencia de informe del Consejo del Agua y la falta del trámite de audiencia a la Cuenca del Tinto Odiel y Piedras.

Siendo una cuestión que no entra en el fondo del asunto, la primera cuestión a tratar, al margen de la causa de inadmisibilidad resuelta en el anterior fundamento jurídico, es la que intitula el presente fundamento.

En primer lugar, en lo tocante a la exigencia de informe, de la normativa de aplicación no se deduce tal exigencia.

El artículo 56 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, tras la modificación operada por el artículo 1.2 de la Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, y posteriormente por el artículo 1.4 de la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, dispone que:

«1. La Junta de Gobierno, sin necesidad de consulta al Consejo del Agua, podrá declarar que una masa de agua subterránea está en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico, en este caso, se llevarán a cabo las siguientes medidas:

a) En el plazo de seis meses, el Organismo de cuenca constituirá una comunidad de usuarios si no la hubiere, o encomendará sus funciones con carácter temporal a una entidad representativa de los intereses concurrentes.

b) Previa consulta con la comunidad de usuarios, la Junta de Gobierno aprobará en el plazo máximo de un año, desde que haya tenido lugar la declaración, un programa de actuación para la recuperación del buen estado de la masa de agua, que se incluirá en el programa de medidas a que hace referencia el artículo 92 quáter . Hasta la aprobación del programa de actuación, se podrá adoptar las limitaciones de extracción así como las medidas de protección de la calidad del agua subterránea que sean necesarias como medida cautelar.

2. El programa de actuación ordenará el régimen de extracciones para lograr una explotación racional de los recursos con el fin de alcanzar un buen estado de las masas de agua subterránea, y proteger y mejorar los ecosistemas asociados, para lo cual podrá, entre otras medidas:

a) Establecer la sustitución de las captaciones individuales preexistentes por captaciones comunitarias, transformándose, en su caso, los títulos individuales con sus derechos inherentes, en uno colectivo que deberá ajustarse a lo dispuesto en el programa de actuación.

b) Prever la aportación de recursos externos a la masa de agua subterránea, en ese caso incluirá los criterios para la explotación conjunta de los recursos existentes en la masa y de los externos.

c) Incluir un perímetro en el cual no será posible el otorgamiento de nuevas concesiones de aguas subterráneas a menos que los titulares de las preexistentes estén constituidos en comunidades de usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV y teniendo en cuenta lo previsto en la disposición adicional séptima.

d) Determinar perímetros de protección de las masas de agua subterránea en los que será necesaria su autorización para realizar obras de infraestructura, extracción de áridos u otras actividades e instalaciones que puedan afectarla, sin perjuicio de aquellas otras autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con la legislación sectorial de que se trate. Tal delimitación y condiciones vincularan en la elaboración de los instrumentos de planificación así como en el otorgamiento de las licencias, por las Administraciones públicas competentes en la ordenación del territorio y urbanismo.

3. El programa de actuación contemplará las condiciones en las que temporalmente se puedan superar las limitaciones establecidas, permitiendo extracciones superiores a los recursos disponibles de una masa de agua subterránea cuando esté garantizado el cumplimiento de los objetivos medioambientales.

4. Cuando como consecuencia de la aplicación del programa de actuación se mejore el estado de la masa de agua subterránea, el organismo de cuenca, de oficio o a instancia de parte, podrá reducir progresivamente las limitaciones del programa y aumentar, de forma proporcional y equitativa, el volumen que se puede utilizar, teniendo en cuenta, en todo caso, que no se ponga en riesgo la permanencia de los objetivos generales ambientales previstos en el artículo 92 y siguientes.»

Es importante subrayar que este precepto ha sido modificado, primero, por el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, y después por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, debiendo hacerse hincapié en la modificación operada por el Real Decreto-ley, que eliminó la obligatoriedad de oír al Consejo del Agua.

En cuanto al texto del artículo 171 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su redacción ratione temporis,preveía la necesidad de oír al Consejo del Agua. No obstante en virtud del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, en los artículo 47.2 y 128.2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo una norma de rango inferior a la Ley transcrita en párrafos pretéritos, en caso de contravención debe aplicarse la norma de rango superior.

A mayor abundamiento, en la redacción actual del artículo 171 se ha actualizado la letra del precepto por el Real Decreto 665/2023, de 18 de julio, de modo que el punto 1º del artículo reza así:

«La Junta de Gobierno, sin necesidad de consulta al Consejo del Agua de la demarcación, podrá declarar que una masa de agua subterránea está en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico.»

En suma, con la última modificación descrita toda la normativa que contiene un pronunciamiento sobre la eventual audiencia al Consejo del Agua queda cohonestada, en el sentido de no se necesaria o exigible.

En lo tocante a la omisión del trámite de audiencia, la parte recurrente lo invoca al haberse omitido la audiencia de la Demarcación de Tinto Odiel y Piedras y del Consejo del Agua.

Pues bien, en primer término ya se ha analizado como la audiencia al Consejo del Agua no es preceptiva, por lo que su ausencia en ningún caso está infringiendo precepto normativo alguno.

En lo que hace a la audiencia de la Demarcación de Tinto Odiel y Piedras, debe tenerse presente que una eventual infracción de este trámite, a fin de producir efectos jurídicos sustantivos de entidad en un procedimiento, debe causar indefensión. El recurrente entiende que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo al efecto, causando indefensión, y lo hace invocando del artículo 47.1.e).

En primer lugar, en lo que hace a la aplicación de esta causa de nulidad, existe constante la jurisprudencia según la cual la interpretación de esta causa de nulidad debe hacerse de modo restrictivo. Un ejemplo lo constituye la STS de 5 de mayo de 2008 (rec. 9900/2003):

«Y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, como ha entendido este Alto Tribunal, en sentencias, entre otras, de 10 de octubre de 1991 , 18 de abril y 18 de julio de 1998 .

Así, en Sentencia de 19 de mayo de 2004 , se ha señalado que "para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento. En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62 .e) de la Ley 30/1992 , esto es, no equivale a "prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".»

Por su parte, la STS de 11 de mayo de 2006 (rec. 6822/2003) establecía que:

«Sobre esta cuestión la jurisprudencia de esta Sala tiene consolidada la doctrina de que para que proceda la nulidad de pleno derecho aplicando el apartado e) del número 1 del art. 62 de la Ley 30/1992 es preciso que se haya prescindido totalmente y absolutamente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de algunos de estos trámites, y que, además, resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, es decir, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que habría podido variar el acto originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto, cuando, lógicamente, se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado. Ello sin olvidar la tradicional doctrina que aconseja administrar con moderación las nulidades de pleno derecho estimándose su existencia en aquellos casos límite en que la infracción sea clara, manifiesta y ostensible, lo que obliga a reservar estos supuestos de nulidad para aquellos casos en los que exista ausencia total de procedimiento o se haya seguido un procedimientos distinto del legalmente previsto.»

No se observa que de haberse dado dicho trámite de audiencia el resultado del acto hubiera sido distinto, ni tampoco la entidad que exige el Tribunal Supremo siquiera para considerar la sanción de nulidad de pleno derecho.

Desde el punto de vista del defecto procedimental en la producción del acto administrativo, resulta de aplicación el juego que deriva del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, en relación con la doctrina de los actos irregulares, es decir, aquellos actos en los que se aprecie alguna infracción pero que carezca de entidad suficiente para conllevar la invalidez del propio acto.

El punto segundo establece que:

«(...) el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.»

De modo que solo en aquellos supuestos en que el defecto de lugar a indefensión del interesado se producirá la anulabilidad del acto administrativo. Pero la indefensión que debe predicarse en este pleito es la del recurrente a fin de invocar un efecto invalidatorio. Sin embargo, sobre este particular el recurrente no invoca la omisión del trámite de audiencia a su favor, sino de la Demarcación del Tinto Odiel y Piedras, por lo que de existir una infracción -cuestión sobre la que no nos pronunciamos- esta en todo caso sería, bajo el prisma denunciado por el recurrente, una irregularidad no invalidante.

QUINTO.- Sobre la indefensión al dividir el acuífero y en un momento posterior declararlo en mal estado. Sobre la vulneración del principio a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad. Sobre la falta de motivación.

La parte recurrente, entre otros aspectos que se analizarán en este fundamento jurídico, sostiene que al hacerse la declaración aquí recurrida en un momento posterior a la aprobación del Plan le ha privado de la posibilidad de recurrir la delimitación hecha en el Plan.

Esta alegación debe desestimarse.

Una cosa es la división que pueda llevarse a efecto por el Plan Hidrológico de Cuenca correspondiente, que se efectúa por Real Decreto, y otra distinta es la declaración de una masa en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico, cuya competencia, como hemos visto ya, se atribuye a la Junta de Gobierno del Organismo de Cuenca.

En efecto, si acudimos al artículo 40.5 del TRLA, se observará que los planes hidrológicos de cuenca se aprueban por el Gobierno mediante Real Decreto.

Y al amparo del artículo 56.1 del mismo texto legal, citado y examinado en el anterior fundamento jurídico, y del artículo 28.f) de la misma norma, concerniente a las atribuciones de la Junta de Gobierno, la declaración de que una masa de agua subterránea está en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico es competencia de la Junta de Gobierno.

Y en lo relativo a la impugnación de disposiciones generales, el Tribunal Supremo, en STS 432/2019, de 29 de marzo (rec. 4344/2016), establece que:

«La Corporación recurrente, olvidando que lo impugnado es una disposición general, pretende, en definitiva, la modificación del Apéndice 5 de la Memoria, para incluir en la categoría de "Perímetro de protección de fuentes y manantiales de aguas privadas", las fuentes y manantiales que pertenecen en propiedad a los vecinos y hacendados de Huéscar, y, decimos que olvida tan esencial circunstancia, porque su control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria ( art. 9.3 CE ), tal como establece el art. 52 de la Ley 30/92 ( art. 131 de la vigente Ley 39/15 ). Delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria que determinan el alcance del ámbito de control jurisdiccional que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general, cuyo contenido -respetadas esas exigencias y los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad....)- entra de lleno en el ámbito de decisión del titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla dicha actuación ( art. 71.2 LJCA ), lo que impide, aún en el supuesto de anulación de un precepto, determinar la forma en la que ha de quedar redactado.

Y este planteamiento adquiere singular relevancia cuando la disposición -como aquí acaece- responde al planeamiento de un sector de interés general que, por su naturaleza, se proyecta sobre una pluralidad de intereses, y donde la decisión plasmada en la norma viene determinada por la finalidad de conseguir los objetivos establecidos legalmente, siguiendo el procedimiento específicamente previsto, objetivos que condicionan, también, la valoración de los intereses afectados, y, por tanto, el alcance de las concretas pretensiones de sus diversos titulares.»

En suma, las eventuales alegaciones que la recurrente pretendiera hacer frente a la aprobación definitiva del Plan de Cuenca del año 2016 no podrían ser, desde un punto de vista material, aquellas que invoca en este procedimiento, en la medida en que se trata de dos actos (la aprobación del Plan de Cuenca y el acto que aquí se recurre) de muy distinta naturaleza. Por ello debe rechazarse la invocación de indefensión o infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En lo concerniente a la vulneración del principio de legalidad, de la demanda se deduce que este argumento se pretende hacer valer respecto del Plan Hidrológico, que a la postre es el que ha llevado a efecto la división de las 5 MASb. Así, indica que el Plan de Demarcación, aun siendo firme, ha seguido criterios totalmente erróneos e ilegales para la delimitación, y añade que la delimitación de las 5 MASb de lo que era conocido como acuífero 27 no se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, es arbitraria y nula de pleno derecho por falta de la motivación mínima exigible para que la discrecionalidad técnica no caiga en arbitrariedad.

Añade que la división no se ha motivado en el Plan de DH de la Cuenca y por ello es arbitraria y nula. Tampoco se ha justificado la resolución objeto del presente recurso.

Aquí es preciso distinguir entre la resolución impugnada en estas actuaciones judiciales y el Plan Hidrológico de Cuenca, porque son dos actividades totalmente distintas. Por un lado, como ya se ha expuesto, el Plan Hidrológico de Cuenca es aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y tiene el rango de disposición general, y por ende normativo, de modo que la impugnación directa de dicha norma deberá hacerse ante el órgano que resulte competente.

Por otro lado, con base en el artículo 26 LJCA también cabe la impugnación indirecta a través del recurso frente a un acto de aplicación. El punto 1º del precepto indicado dispone que:

«Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.»

Es cierto que la jurisprudencia admite la impugnación indirecta no expresa o implícita, y el ejemplo lo constituye la STS de 26 de diciembre de 2007 (rec. 344/2004):

«A mayor abundamiento, hemos de insistir en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma, en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen.

Así, en nuestras SSTS de 17 de octubre de 2002 y 9 de abril de 2003 , hemos analizado ---con claridad y precisión--- el ámbito del actual artículo 26.2 de la vigente LRJCA , señalando que "La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido.

1º.-No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2º.-Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.

3º.-El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso- administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución Española . El artículo 26-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional".

Por otra parte en las SSTS de 10 de diciembre 2002 y 27 de octubre de 2003 hemos puesto de manifiesto que "Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la LRJCA , siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello.

Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".»

Pero de la misma sentencia se deduce claramente que el objeto de la impugnación es el acto administrativo que se combate a través de la impugnación directa, por lo que la impugnación indirecta será viable en la medida en que los motivos aducidos frente a la disposición general guarden relación de causalidad con las impugnaciones de ilegalidad de la norma.

No es el caso. Las eventuales infracciones invocadas en relación con el Plan Hidrológico tienen naturaleza abstracta vinculada al propio Plan Hidrológico, y no se advierte enlace directo alguno con la tacha de ilegalidad que se invoca en relación con la actividad administrativa combatida en estos autos judiciales, que recordemos, es lo que constituye el objeto del proceso. Ni en lo concerniente a la vulneración del principio de legalidad en la división del acuífero, ni en lo que hace a una eventual falta de motivación, máxime si nos atenemos a la jurisprudencia transcrita más arriba sobre los motivos de impugnación de una disposición de carácter general.

Por otro lado, sobre la falta de motivación de la resolución impugnada, en la misma se indica que la decisión se adopta a la vista de los estudios realizados, y si se acude al Expediente Administrativo, se observarán los estudios de caracterización de cada una de las masas de agua subterránea, con el relato de todos los aspectos técnicos que han conducido a la declaración, por lo que desde un punto de vista formal no puede sostenerse la falta de motivación.

SEXTO.- Sobre las costas.

Con base en la facultad que confiere el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no ha lugar a la expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,