Sentencia Contencioso-Administrativo 1724/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8217/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal de don Jose Enrique interpone recurso de casación contra la sentencia n.º 463/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2021 que desestima el recurso contencioso administrativo n.º 653/2020, deducido por aquel contra los actos presuntos que desestiman tres recursos, uno de alzada contra la resolución del tribunal calificador publicando los resultados del cuarto ejercicio, otro de alzada contra la resolución del tribunal dando publicidad a los candidatos propuestos como aprobados y otro de reposición contra la resolución de la Subsecretaria publicando la relación de aspirantes que han superado el proceso de selección de la Escala de Técnicos Superiores Especializados de los organismos Públicos de Investigación.

La sentencia (completa en cendoj Roj: STSJ M 9620/2021 - ECLI.ES:TSJM:2021:9620) identifica en su PRIMER fundamento los actos impugnados mientras dedica el SEGUNDO a reflejar la pretensión ejercitada en la demanda. El TERCERO consigna la oposición de la Administración.

En el CUARTO afirma que:

"No se comparte que las bases generales y específicas de la convocatoria impongan la conservación e incorporación al expediente de las notas o plantillas que cada uno de los miembros del Tribunal completó con el ejercicio de cada opositor. En cualquier caso, si se tratara de la omisión de un trámite, no sería un vicio determinante de nulidad absoluta o radical, por no causar indefensión alguna. Por una parte, según el informe que emitió la Presidenta del Tribunal, se siguió el sistema de establecimiento de las notas previsto por la convocatoria, aunque no se conservaran aquellas plantillas; se dieron a conocer los resultados obtenidos en el cuarto ejercicio permitiendo su control y, en su caso, la impugnación. Por otra parte, en éste caso, la indefensión que alega la demanda consiste en realidad en una discrepancia sobre la calificación del ejercicio que hace el Tribunal. La propia demanda así lo expresa con el ejemplo que expone."

En el QUINTO rechaza un trato desigual a los opositores, mientras en el SEXTO declara:

"El ejercicio del recurrente fue calificado de la misma manera que el del resto de los opositores, de acuerdo con las previsiones al respecto de las bases de la convocatoria. Al final no resultó adjudicatario de ninguna de las plazas a las que aspiraba, los que se debió exclusivamente a la calificación propia y la obtenida por el resto de los nueve opositores que le preceden, según la actuación de cada uno. En ésta calificación no influyeron las habituales incidencias en la realización del ejercicio."

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional en el ATS de 6 de octubre de 2022 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determine si, a los efectos del contenido de la motivación para el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del tribunal de selección, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuación individual, o, al menos, es necesario incorporar esa información al acta final del proceso selectivo.

Identifica como preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 23.2 y 103 de la Constitución y el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

TERCERO.- El recurso de casación de don Jose Enrique.

Alega que, según la base común 17ª, establecida en la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio (Boletín Oficial del Estado" n.º 174 del 22):

"En el caso de que el Tribunal haya acordado parámetros para la calificación de un ejercicio, en desarrollo de los criterios de valoración previstos en las bases de la convocatoria, los mismos deberán difundirse con anterioridad a la realización de dicho ejercicio...Igualmente, en las actas del órgano calificador, deberá quedar constancia del desglose de las puntuaciones otorgadas y el cálculo de las mismas".

Según la base específica (anexo 1, apartado A) de la convocatoria, la calificación de los aspirantes en cada uno de los ejercicios de la fase de oposición, incluido por tanto el cuarto ejercicio, debe hacerse de la siguiente manera:

"(...) se hará mediante deliberación conjunta de los miembros de los correspondientes tribunales. La calificación correspondiente será la media de las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros del Tribunal, excluidas la puntuación más alta y la más baja, y sin que en ningún caso pueda excluirse más de una máxima y de una mínima".

Durante las lecturas del cuarto ejercicio el recurrente observó lo que él considera que es una serie de irregularidades cometidas por varios aspirantes (que incumplieron las instrucciones impartidas por el órgano de selección antes de realizar el ejercicio y se extralimitaron en su lectura, añadiendo valoraciones y comentarios no incluidos en su ejercicio escrito).

Sea como fuere, lo relevante a efectos del presente recurso de casación, es que el recurrente advirtió que cada uno de los miembros del Tribunal Calificador escribían y hacían anotaciones constantemente en unas plantillas que tenía cada uno para valorar y calificar las respuestas ofrecidas durante las lecturas de la mayoría de los aspirantes; pero que en las lecturas de algunos de los aspirantes los miembros del Tribunal Calificador no anotaban nada debido, estima el recurrente, a la falta de pertinencia y desorden en las respuestas. De ahí el interés en conocer el contenido de las plantillas, y por eso se solicitaron como complemento del expediente administrativo.

El modelo de plantilla oficial figura como Anexo II en el Informe de la Presidenta del Tribunal Calificador, Doc_23_01 del expediente administrativo, y se inserta a continuación para facilitar el enjuiciamiento por la Sala:

En el Informe de la Presidenta del Tribunal, elaborado tras el recurso de reposición presentado por el recurrente (Doc_23_01 del expediente administrativo), en su primera página dice respecto a las planillas del Tribunal, que:

"las planillas fueron cumplimentadas por cada miembro según se leía el ejercicio, y posteriormente se iban diciendo y comentando las notas de cada uno de los aspirantes, procurando llegar a un consenso razonado en cada uno de los apartados a evaluar, tras eliminarse las notas extremas, máxima y mínima puntuación (en muchos casos no había notas extremas por existir unanimidad en la valoración). Esto se hizo justo tras cada lectura, para tener fresco cada uno de los ejercicios, y además en comparación con el resto, incluso comparando en caso de dudas con ejercicios leídos anteriormente. Los resultados de la deliberación del Tribunal se iban pasando a una hoja Excel con la ponderación de cada apartado, construyendo de esta forma la nota final (Anexo III). En los debates se procuraba atender especialmente la opinión de cada una de las personas especializadas en la parte del ejercicio de que se tratara (personal, contratación, transferencia de conocimiento, justificación de proyectos, etc.)".

Aduce que el problema estriba en que dichas plantillas ya "no existen", porque, según la Presidenta, " fueron meras hojas para la toma de notas", lo que equivale a decir que fueron destruidas, resultando imposible controlar la actividad del órgano de selección y verificar si se ha cumplido con lo especificado en las Bases de la convocatoria, pues lo único que conocemos son las puntuaciones totales otorgadas a cada pregunta (figuran en la pág. 37 del pdf del Doc_23_01, Anexo III), que se recogen en unas tablas que no están firmadas ni figuran en ningún acta, y que pudieron ser fabricadas a posteriori. No se encuentra en el expediente administrativo ningún documento en el que se recojan las calificaciones desglosadas otorgadas por cada miembro del Tribunal.

Considera que son exponente del criterio jurisprudencial los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre las siguientes materias:

i) Nombramientos de altos cargos jurisdiccionales, la STS de 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006).

ii) Sobre concursos de personal docente universitario, la STS de 19 de mayo de 2008 (recurso 4049/2004).

iii) Sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos, la STS de 10 de octubre de 2007 (recurso 337/2004).

4) Sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas, las SSTS de 2 de marzo de 2011 ( recurso 3512/2008), de 17 de octubre de 2012 ( recurso 3930/2010), de 18 de diciembre de 2013 ( recurso 3760/2012) y de 14 de marzo de 2018 ( recurso 2335/2015).

Analizada la jurisprudencia invocada, reputa evidente que la sentencia de instancia infringe la referida doctrina por cuanto considera suficientemente motivada la calificación del ejercicio del recurrente y del resto de aspirantes aprobados, motivación que no es posible ofrecer precisamente por la destrucción de las plantillas correctoras, unido a su falta de reproducción o reflejo en las actas.

Considera que las plantillas que emplearon son documentos y actuaciones que se incardinan en los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y no en el apartado 4 de dicho precepto.

Insiste en que el problema radica en que, a falta de la información contenida en las plantillas, no se puede controlar el ejercicio de esa discrecionalidad técnica ya que, al no motivarse las calificaciones (con el desglose de las calificaciones otorgadas por cada miembro del órgano de selección), es imposible efectuar ese control.

CUARTO.- La oposición del Abogado del Estado.

Observa que, sobre ese cuarto ejercicio y sobre el recurso de reposición interpuesto por el ahora recurrente, el Tribunal calificador número 12 emitió su informe de 25 de febrero de 2020, firmado por su presidenta y obrante al expediente administrativo; lo reputa esencial para decidir la controversia ahora planteada y dice lo siguiente (la transcripción es prácticamente literal y solo se ha corregido ahora algún error de redacción manifiesto):

"1.- El cuarto ejercicio fue preparado por los miembros del Tribunal en función de su área de competencia. Se formularon las preguntas y se redactaron las respuestas por cada uno de los miembros asignados (Anexo I).

Con anterioridad a las lecturas, se repartió entre los miembros del Tribunal tanto la respuesta con un alto grado de desarrollo para cada una de las preguntas formuladas, como unas plantillas de corrección con los diversos apartados de cada pregunta y cinco niveles de corrección (Anexo II).

Las plantillas fueron cumplimentadas por cada miembro según se leía el ejercicio, y posteriormente se iban diciendo y comentando las notas de cada uno de los aspirantes, procurando llegar a un consenso razonado en cada uno de los apartados a evaluar, tras eliminarse las notas extremas, máxima y mínima puntuación (en muchos casos no había notas extremas por existir unanimidad en la valoración). Esto se hizo justo tras cada lectura, para tener fresco cada uno de los ejercicios, y además en comparación con el resto, incluso comparando en caso de dudas con ejercicios leídos anteriormente. Los resultados de la deliberación del tribunal se iban pasando a una hoja Excel con la ponderación de cada apartado, construyendo de esta forma la nota final (Anexo III). En los debates se procuraba atender especialmente a la opinión de cada una de las personas especializadas en la parte del ejercicio de que se tratara (personal, contratación, transferencia de conocimiento, justificación de proyectos, etc.).

2.- Sin entrar en cada uno de los hechos que narra el recurrente, sí llama la atención que afirme con rotundidad que algunos aspirantes añadían explicaciones -dando a entender que se introdujeron lo que se conoce comúnmente como "morcillas"-, cuando los únicos ejemplares de los ejercicios redactados por los aspirantes obraban en poder, uno del propio aspirante que lo leía, y el autocopiativo en poder del Secretario del tribunal, que velaba para que lo leído concordase con lo escrito. Es decir, que la impresión que da al leer el recurso de D. Jose Enrique, es que pudo añadirse contenido no escrito en las lecturas, lo que constituye un hecho absolutamente incierto.

Cuando alguno de. los aspirantes, por haber escrito de manera demasiado telegráfica el ejercicio añadió alguna palabra omitida para mejor comprensión gramatical del texto, el Secretario lo advirtió a posteriori al resto de miembros del tribunal y esta circunstancia se tuvo en cuenta a la hora de calificad el ejercicio leído, afectando negativamente a la nota del candidato. No obstante, no podemos olvidar que las bases de la convocatoria disponen que "Concluida la lectura, el Tribunal podrá realizar preguntas en relación con soluciones expuestas y solicitar aclaraciones sobre las mismas, durante un tiempo máximo de quince minutos", por lo que para obviar tener que pedir aclaraciones posteriores y poder valorar más adecuadamente los conocimientos de los aspirantes, se permitió esa lectura, si bien -se reitera- con una posterior bajada de la nota, en atención a la peor redacción y también a que un estilo más telegráfico supone menor tiempo de redacción y mayor posibilidad de añadir cosas. Pero todo esto, como se dice, se tuvo en cuenta a la hora de calificar otorgando menor puntuación para así garantizar la igualdad entre todos los candidatos. Finalmente, afirmaciones de algunos aspirantes del tipo "procedo ahora a leer la última pregunta", claramente dirigidas al Tribunal sin que fueran leídas, no fueron tenidas en cuenta por su irrelevancia, y lo mismo hay que decir del hecho de que algún candidato leyera de la hoja de preguntas los enunciados de cada epígrafe. Sí es cierto que, ante el exceso de comentarios que en un momento dado se apreciaron, se recordó a los aspirantes que la lectura del ejercicio debía ser literal, con la posibilidad de solicitar si fuera necesario aclaración sobre los aspectos que no se entendieran bien.

Si las propias bases de la convocatoria otorgan un tiempo a los miembros calificadores para solicitar aclaraciones sobre el contenido del ejercicio, es porque evidentemente se trata de que tengan el mejor conocimiento posible de hasta dónde llegan los conocimientos de los aspirantes. Por ello, el enfoque del Tribunal a la hora de evaluar ha huido del formalismo, sin que ello implique desigualdad pues como se reitera todas estas cuestiones se han tenido en cuenta a la hora de calificar a los aspirantes.

3.- Respecto a los hechos de que alguno de los candidatos desarrollara mucho unos apartados y poco otros, o que hubiera disparidad de soluciones propuestas como respuesta a cada uno de los epígrafes planteados, no entendemos qué reproche puede hacerse a dichas circunstancias. Ya se indicó la metodología de corrección del examen, y es perfectamente posible que los aspirantes hicieran bien o muy bien una parte del ejercicio y mal o muy mal otras, siendo además muy heterogéneas las preguntas, con lo que las notas resultantes son las que se expusieron en la resolución del Tribunal que se impugna. Por lo que entendemos carentes de toda base las alegaciones en ·este sentido, y desde luego que no inciden lo más mínimo en el respeto al principio de igualdad en el acceso a la función pública".

Opone que ni las bases comunes (Orden HFP/688/2017), ni las específicas de la convocatoria que nos ocupa exigen que quede constancia por escrito de las puntuaciones otorgadas por cada uno de los miembros del Tribunal de selección. En esas bases no se contempla que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del Tribunal de selección, como dice el auto de admisión, sino que: "deberá quedar constancia del desglose de las puntuaciones otorgadas y el cálculo de las mismas" (bases comunes) y que "la calificación de los aspirantes en cada uno de los ejercicios de la fase de oposición se hará mediante deliberación conjunta de los miembros de los correspondientes Tribunales. La calificación correspondiente será la media de las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros del Tribunal, excluidas la puntuación más alta y la más baja y sin que en ningún caso pueda excluirse más de una máxima y de una mínima", lo cual es muy distinto a que las bases impongan que se desglose la puntuación de cada miembro del Tribunal de selección. Por lo tanto, el auto de admisión debe entenderse en el sentido de que a lo que quiere referirse es a que las bases de la convocatoria establezcan el dato obvio de que cada miembro del Tribunal ha de puntuar a los aspirantes.

Afirma que aquí ha quedado constancia del desglose de las puntuaciones otorgadas respecto de cada una de las preguntas integrantes de los dos casos prácticos así como del cálculo de las mismas, indicándose en el caso concreto del caso práctico 1, que es el que aquí interesa, respecto de cada una de las preguntas los puntos posibles, la valoración de su contenido conforme a la plantilla de corrección y, finalmente, la puntuación otorgada a cada pregunta de cada uno de los aspirantes así como la puntuación total obtenida por cada uno de ellos.

La referida constancia escrita del desglose y razón de ser de las puntuaciones otorgadas en unión de los ejercicios escritos realizados permite efectuar un examen comparativo de las puntuaciones dadas a los distintos aspirantes por cada una de las respuestas como efectuó la propia demanda y reitera el escrito de interposición respecto a algunas de ellas. Nada habría aportado al presente caso la constancia escrita de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros del Tribunal; si una pregunta figura puntuada por el Tribunal con un 0, fácil resulta colegir cuál ha sido la puntuación de cada uno de los miembros del Tribunal aun cuando no haya quedado constancia escrita de la misma.

Recuerda que, cuando se trata de órganos colegiados como aquí sucede, no es posible ni necesaria una motivación por parte de cada uno de sus componentes, bastando la voluntad conjunta del órgano.

QUINTO.- Una consideración previa. Reiteración de lo dicho en las STS de 3 de julio de 2023, recurso ordinario 419/2022 y 2 de octubre de 2023, recurso ordinario 109/2022 , respecto de los expedientes remitidos por el Consejo General del Poder Judicial y en la STS de 14 de diciembre de 2021, recurso ordinario 112/2020 respecto del expediente remitido por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública y en la de 28 de noviembre de 2023, recurso ordinario 78/2023. Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

En el caso de autos nos encontramos con que el expediente remitido en formado CD carece de índice, y los archivos en PDF se denominan del siguiente tenor:

Y en el oficio de remisión del Ministerio de Ciencia e Innovación, indica que los documentos que constituyen el expediente administrativo son:

"Doc. 1. Solicitud de participación en el proceso selectivo del Sr. Jose Enrique (Modelo 790).

Doc. 2. Recurso de alzada contra la Resolución de 2 de agosto de 2019, del tribunal calificador nº 12, por la que se publican las calificaciones del cuarto ejercicio y fase de oposición.

Doc. 3. Recurso de alzada contra las resoluciones del tribunal calificador nº 12, de 4 de noviembre de 2019, por la que resuelve hacer pública la puntuación provisional de la fase de concurso y de 5 de diciembre de 2019, por la que se publican las valoraciones definitivas de la fase de concurso y los candidatos que han superado el proceso selectivo.

Doc. 4. Recurso de reposición contra la Resolución de 16 de diciembre de 2019, de la Subsecretaría del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, por la que se publica la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo (BOE nº 305, de 20 de diciembre).

Doc. 5. Acta de constitución del tribunal calificador

Doc. 6. Acta de 15 de julio de 2019, del tribunal calificador, donde se adoptan acuerdos sobre el cuarto ejercicio de la fase de oposición (supuestos prácticos).

Doc. 7. Dos supuestos prácticos propuestos por el tribunal calificador (cuarto ejercicio de la fase de oposición).

Doc. 8. Acta del cuarto ejercicio, de fecha 25 de julio de 20219.

Doc. 9. Cuarto ejercicio realizado por los candidatos:

o Doc. 09.01.- D. XXXXX

o Doc. 09.02.- Dª. XXXXX.

o Doc. 09.03.- Dª. XXXXX

o Doc. 09.04.- D. XXXXX.

o Doc. 09.05.- Dª. XXXXX

o Doc. 09.06.- Dª. XXXXX.

o Doc. 09.07.- D. XXXXX.

o Doc. 09.08.- Dª. XXXXX

o Doc. 09.09.- Dª. XXXXX

o Doc. 09.10.- Dª. XXXXX

Doc. 10. Resolución de 2 de agosto de 2019, del tribunal calificador, por la que se publican las calificaciones del cuarto ejercicio y fase de oposición, y los criterios con los que se valorarán los méritos de la fase de concurso.

Doc. 11. Escrito de 2 septiembre de 2019, de reclamación de revisión del cuarto ejercicio del Sr. Jose Enrique.

Doc. 12. Escrito "solicitud" del Sr. Jose Enrique que presentó el día 2 de septiembre de 2019, donde adjunta sus méritos:

o Doc. 12.1.- Copia del certificado de acreditación de méritos

o Doc. 12.2.- Anexos.

Doc. 13. Correos electrónicos entre el Sr. Jose Enrique y el Servicio de Selección de Personal Funcionario del CSIC, referentes a la fase de concurso.

Doc. 14. Escrito de D. Cipriano, donde certifica los méritos del Sr. Jose Enrique.

Doc. 15. Escrito de 11 de septiembre de 2019, por el que se remite a la Subdirección General de Coordinación de OPIs, el recurso de alzada contra la Resolución de 2 de agosto de 2019, del tribunal calificador.

Doc. 16. Acta de 17 de octubre de 2019, del tribunal calificador, donde se valoran provisionalmente los méritos de los candidatos en la fase de concurso.

Doc. 17. Anexo al acta de 17 de octubre de 2019.

Doc. 18. Resolución de 4 de noviembre de 2019, del tribunal calificador por la que se publica la valoración provisional de la fase de concurso.

Doc. 19. Escrito de reclamación de 8 de noviembre de 2019, del Sr. Jose Enrique por el que solicita, se revise la valoración provisional que obtuvo en el apartado d) de la fase de concurso, la fase de concurso del Sr. Jose Enrique de fecha 8 de noviembre de 2019.

Doc. 20. Acta de 27 de noviembre de 2019, del tribunal calificador, donde se acuerda la valoración definitiva de la fase de concurso y se resuelve la reclamación del Sr. Jose Enrique.

Doc. 21. Resolución de 5 de diciembre de 2019, del tribunal calificador por la que se publica la valoración definitiva de la fase de concurso y los aspirantes que han superado el proceso selectivo.

Doc. 22. Escrito de 3 de enero de 2020, por el que se remite a la Subdirección General de Coordinación de OPIs, el recurso de alzada contra las resoluciones de 4 de noviembre de 2019 y 5 de diciembre de 2019, del tribunal calificador, y se adjunta expediente e informe del tribunal:

o Doc. 22.01.- Copia del informe del tribunal.

Doc. 23. Escrito de 21 de julio de 2020, por el que se remite informe del recurso de reposición y expediente a la Subdirección General de Coordinación de OPIs:

o Doc. 23.01.- Copia del informe del tribunal.

Doc. 24. Resolución de 23 de octubre de la Presidenta del CSIC acordando la remisión al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso - administrativo Sección Tercera del expediente administrativo correspondiente al procedimiento ordinario 653/2020.

Doc. 25. Emplazamiento publicado en el BOE"

Este Tribunal en la reciente sentencia de 2 de octubre de 2023, recurso ordinario 109/2022, recordó su anterior sentencia de 3 de julio 2023 (la parte demandada en ambos recursos era el CGPJ) en el sentido de que se había pronunciado en varias ocasiones, unas referidas a la Administración Local y otras a la Administración General del Estado, sobre el expediente administrativo y el deficiente modo de presentación mediante el amontonamiento de hojas que se produce cuando se escanean documentos (entre otras, SSTS 15 de marzo de 2021, 24 de junio de 2021, recurso casación 1559/2020, 14 de diciembre de 2021, recurso ordinario 112/2020, 6 de julio de 2022, recurso casación 6577/2020) aunque la Administración remitente lo denomine en ocasiones "expediente digital" por el hecho de remitirlo en un soporte CD.

Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada. sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice.

Conviene recordar que el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nos dice lo que se entiende por expediente administrativo, esto es un conjunto ordenado de documentos que sirven de antecedente a la resolución administrativa, o en el caso de impugnación de disposiciones generales, los antecedentes de aquellas

El mismo precepto nos indica en su apartado segundo que tendrá formato electrónico con un índice de todos los documentos en línea con las previsiones de la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

Añade que, cuando en virtud de una norma -en lo que a la jurisdicción contencioso-administrativa concierne el artículo 48 LJCA-, sea preciso remitir el expediente electrónico se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad y acompañado de un índice que garantiza su integridad e inmutabilidad. El que pueda editarse un documento no significa que pueda ser mutado. Aquí incluso se indica la referencia a un algoritmo que impide tal conducta.

El artículo 48 de la LJCA en su apartado cuarto exige también un índice, aunque los tribunales de justicia en demasiados casos para no causar perjuicios al ciudadano acepten los expedientes remitidos por las Administraciones sin el precitado índice. No puede reputarse índice al simple enumerado de documentos del CD que se complementa con el índice en formato papel más arriba referenciado.

Ha de insistirse en que la exigencia legal del índice en las condiciones establecidas en la norma legal resulta no solo razonable sino también por cuestión de diligencia y eficacia a la hora de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante.

Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir, al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (un ejemplo el código electrónico COVID-19 Derecho Europeo y Estatal del Boletín Oficial del Estado y los demás códigos electrónicos editados por el Boletín Oficial del Estado, otro ejemplo es la Memoria del Tribunal Supremo 2022, recientemente repartida a los Magistrados en un dispositivo pen drive).

Tal situación no se cumple en el expediente remitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación en un formato CD en que en el documento PDF tiene la relación más arriba consignada que debe complementarse con el índice en formato papel lo que ha permitido su consulta al modo tradicional, esto es pasando una página en la pantalla del ordenador detrás de otra. Se han hallado los ejercicios en el documento 9 y las puntuaciones atribuidas a los opositores en el documento 17.

Es decir, que en lugar del modo de presentación al que debe responder un expediente del Ministerio de Ciencia e Innovación, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, lo que facilita la consulta, se ha confeccionado bajo el modo amontonamiento, es decir mediante un simple escaneado de las hojas de papel del expediente administrativo original, impidiendo así la búsqueda ágil que es el objetivo último no solo de la Administración digital sino de la Administración de Justicia.

No se trata solo de que el Ministerio de Justicia cree un Espacio Digital como la solución tecnológica que la Dirección General de Transformación Digital pone a disposición de la Administración de Justicia para acceder al servicio de acceso remoto seguro a la información y resto de soluciones que se usan en las distintas sedes judiciales. Es preciso que los expedientes administrativos remitidos por las Administraciones Públicas cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente. El remitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación no es uno de ellos.

Y no está de más reproducir lo reiterado en las sentencias más arriba indicadas que se dijo en el fundamento octavo de la STS de 8 de mayo de 2015, recurso 422/2014, respecto a que:

"es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección."

SEXTO.- La jurisprudencia de la Sala sobre la actuación de los tribunales y las Bases de la convocatoria de los concursos-oposición.

Respecto a las sentencias esgrimidas por la parte recurrente vamos a destacar dos, la primera relativa al concurso de méritos enjuiciado en el recurso 337/2004, fallado por STS de 10 de octubre de 2007, en que en el fundamento DÉCIMO se indica:

"Una adecuada motivación lo que exigirá es que en el expediente figure una explicación, por parte del Tribunal de Calificación, de cuales fueron los pasos seguidos y las razones ponderadas para llegar a las cifras finales en que hayan sido cuantificadas las valoraciones atribuidas a los méritos de cada concursante; pues sólo así podrá comprobarse si el juicio de valoración que fue realizado, dentro de ese margen de apreciación que permitía la convocatoria, estuvo guiado por razones dirigidas a buscar las capacidades, conocimientos y experiencias que mejor se adaptaban al puesto convocado; y si, paralelamente, debe quedar descartada la existencia de arbitrariedad ( artículo 9.3 CE)."

Y la segunda, la sentencia de 18 de diciembre de 2013, recurso de casación 3760/2012, cuyo fundamento QUINTO, apartado 5 expresa:

"5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004)."

Y en el SEXTO se realizan afirmaciones extrapolables al caso de autos:

"Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas (las puntuaciones y calificaciones del ejercicio impugnado) tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran, y la Administración lo viene a reconocer, que las calificaciones del cuarto ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de los ejercicios de los aspirantes y, muy especialmente, las exigencias inexcusables para obtener la puntuación mínima necesaria para el aprobado, tanto en lo relativo a cuestiones y datos del expediente sobre el que versaba el cuarto ejercicio que deberían ser objeto de obligada mención por el aspirante en su escrito, como en la clase de respuestas que se considerarían aceptables sobre todas esas cuestiones o datos; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué los ejercicios de cada uno de los aspirantes merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.

Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas."

SÉPTIMO.- La posición de la Sala en el caso de autos.

La consecuencia de lo argumentado en el fundamento anterior es que el recurso de casación debe ser estimado, anular la sentencia impugnada, y situados en la posición del juzgador de instancia; la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas, no solo con el dígito romano indicativo de la nota obtenida sino con las concretas razones que determinaron tal cifra.

Los anteriores razonamientos constituyen doctrina consolidada de nuestra jurisprudencia que, además, encuentran cobertura, aunque incumplida por el tribunal de selección, en el Anexo II antes reseñado, que constituye la plantilla de corrección a efectos de asignación de la puntuación en razón de distinguir entre estas opciones: contesta inapropiadamente, contempla solo algunos aspectos, contestación correcta pero poco argumentada, contestación correcta, argumentada y justificada a falta de algunos detalles, contestación perfecta.

Podía el Tribunal no haber conservado las plantillas individualizadas de cada miembro que reflejasen la puntuación asignada y su justificación pero, al menos, debía haber incorporado esa información al acta final del proceso selectivo lo que no hizo al limitarse a indicar la puntuación.

Procede, pues, como hemos dicho, declarar haber lugar al recurso de casación, anulando la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado.

OCTAVO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.

En razón de lo argumentado es que, a los efectos del contenido de la motivación para el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del tribunal de selección, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuación individual, o, al menos, es necesario incorporar esa información al acta final del proceso selectivo.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia