Sentencia Contencioso-Administrativo 1538/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 971/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta) dictó la sentencia núm. 539/2021, de 26 de octubre de 2021, que desestimó el recurso de apelación núm. 109/2021, interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia núm . 307/2020, de 26 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Valencia, que estimó el procedimiento abreviado núm. 224/2020 , interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 6 de mayo de 2020, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de tres años.

Según recoge la sentencia ahora recurrida:

"La sentencia de instancia estima la demanda en base a que existe una nulidad de actuaciones al haber aplicado indebidamente el procedimiento preferente frente al ordinario, y en aplicación de la STS de 5 de febrero de 2019, sin entrar a examinar la existencia de arraigo familiar y social, la condición o no de familiar de ciudadano comunitario y la opción escogida a la luz de la mas reciente jurisprudencia de TJUE y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ CV".

La Sala de Valencia, por su parte, consideraba:

"TERCERO.- Con lo dicho, no es necesario examinar el primer motivo de impugnación ya que en el caso enjuiciado en el presente recurso de apelación, no es objeto de controversia que el ahora apelante se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en la situación irregular contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

Por lo tanto, siguiendo la doctrina jurisprudencial citada, habrá que valorar las circunstancias concurrentes en el recurrente para determinar si existe un plus de gravedad a la citada situación de irregularidad.

Estas circunstancias se concretan, según resulta de los autos y del expediente. El apelante se encuentra de manera irregular sin haber instado en ningún momento su regularización.

Los indicados datos negativos permiten entender justificada y proporcionada la imposición a la recurrente por la Administración de la sanción de expulsión a tenor de los arts. 53.1.a) y 57.1. de la L.O. 4/2000; y sin que los argumentos de la apelada de que tiene arraigo sean mantenibles pues no consta acreditado el matrimonio con Covadonga ni que tuviera dos hijos con ella, al no constar traducido el documento que presenta. Y sin que el empadronamiento y el alquiler de fecha 1 de septiembre de 2.019 sean suficientes para entender la existencia de arraigo.".

SEGUNDO.- Examen de la cuestión casacional conforme a la jurisprudencia de esta Sala y su aplicación al caso de autos.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en asuntos análogos por lo que reiteraremos lo que hemos dicho, sin necesidad de mayores consideraciones.

Así, seguiremos lo que hemos dicho, entre otras, en STS núm. 1107/2023, de 4 de septiembre (RCA 7611/2021 ) -y todas las que en ella se citan-, adaptada a este supuesto concreto.

La cuestión que se suscita en el auto de admisión como de interés casacional objetivo es, como ya se dijo, reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

Dicha cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 LJCA, ha de ponerse en relación con las circunstancias del caso en el que se ha confirmado por la sentencia recurrida una decisión administrativa de expulsión por estancia irregular, al amparo del artículo 53.1.a) LOEX, sin mencionarse ninguna circunstancia de agravación, puesto que se hace referencia, como declara el Abogado del Estado, a la concurrencia de una circunstancia de agravación y cuatro circunstancias negativas (así, - no hay constancia en el expediente de que el recurrente tenga arraigo familiar en España; - tampoco hay pruebas que avalen la existencia de arraigo social en España del recurrente; - tampoco existe el menor indicio de arraigo laboral legal ni de medios económicos de la recurrente; y, por último, - no se ha alegado que el estado de salud del recurrente no sea bueno y, en consecuencia, nada impide llevar a cabo la expulsión). Sin embargo, es lo cierto que el Tribunal de instancia no llega a concretar tales circunstancias, porque si nos atenemos a lo que se razona en el fundamento tercero tan solo se menciona una circunstancia consecuente a su propia situación de estancia irregular, como es la mera permanencia en España o la ausencia de haber tratado de legalizar su situación; circunstancia que no pueden estimarse como agravación porque, en pura lógica, son los mismos presupuestos de la infracción, dado que no es pensable la existencia de un ciudadano de terceros Países en España sin dichas condiciones a los efectos de apreciar la infracción sancionada y, por tanto, decretar la orden de expulsión, que es la cuestión suscitada en este proceso.

Pues bien, nuestra jurisprudencia debe ser reafirmada en el sentido que reflejamos en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, RCA 2870/2020, reiterada en otras posteriores como la de 27 de mayo de 2021, RCA 1739/2020, o la de 20 de octubre de 2022, RCA 1334/2022, entre otras (todas ellas posteriores a la sentencia recurrida), en las que, con relación a la pregunta que nos formula el auto de admisión, concluimos:

"[...] que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

[...]) que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala tras dictarse la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, en sentencia de 16 de marzo de 2022, RCA 6695/2020, cuya doctrina también hemos reiterado posteriormente en sentencias de 7 de septiembre de 2022, RCA 3317/2021, o de 20 de octubre de 2022, RCA 5793/2021, entre otras, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en recientes sentencias dictadas a partir de su sentencia de Pleno núm. 47/2023, de 10 de mayo, ha conectado la exigencia de circunstancias agravantes para poder acordar una expulsión por estancia irregular con el derecho fundamental a la legalidad sancionadora reconocido en el artículo 25.1 CE.

Las razones expuestas comportan la estimación de presente recurso y, casando la sentencia recurrida, anular la resolución originariamente impugnada.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4 LJCA, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Y no se hace tampoco imposición de las costas del recurso de apelación, manteniéndose las de primera instancia.