Sentencia Contencioso-Administrativo 1106/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7709/2019 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso y fundamento.

El presente recurso de casación 7709/2019 ha sido interpuesto por la representación procesal de don Mario, a la sazón nacional de la República de Ecuador residente en España, contra la sentencia 576/2019, de 11 de julio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el rollo de apelación 116/2018, promovido por el recurrente, contra la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre, del Juzgado de los Contencioso-Administrativo número 4 de los de Valencia, dictada en el procedimiento abreviado 412/2016, en el que se impugnó la resolución de la Delegación del Gobierno en la mencionada Comunidad Autónoma, de 28 de septiembre de 2016, por la que se decretaba la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de ocho años, como consecuencia de haber sido condenado en España por un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La decisión administrativa impugnada inicialmente ante el Juzgado se había fundado en que había sido condenado por un delito de robo con intimidación, a la pena de dos años de privación de libertad, encontrándose, al momento de dictarse la resolución, ingresado en el Centro Penitenciario, en cumplimiento de dicha condena. A la vista de esa condena y de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LOEX), se concluía que debía acordarse su expulsión y la prohibición de entrada.

La sentencia de primera instancia estimó el recurso y anuló la orden de expulsión y prohibición de entrada, por estimar que se había vulnerado el principio de proporcionalidad, dado que, si bien concurría el presupuesto establecido en el mencionado precepto, se consideraba que concurrían circunstancias personales en el sancionado que debían valorarse a la hora de ordenar dicha medida de expulsión.

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado ante la Sala del Tribunal de Valencia que, en la sentencia aquí recurrida, estima el recurso y anula la sentencia del Juzgado, declarando que la resolución originariamente impugnada estaba ajustada al ordenamiento jurídico, confirmando la orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional. La decisión del Tribunal territorial se justifica, en los que aquí trasciende, en el fundamento tercero, en el que se declara:

"... Accedemos a la revocación de la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre .

"La decisión del tribunal se funda en lo siguiente:

"1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

"a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que habría de girar la discusión jurídica abierta en esta controversia tendría que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar (o de otra tipología) con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

"La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

"Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte del apelante: robo con violencia o intimidación.

"b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

"El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar:

""... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

"a) El interés superior del niño.

"b) La vida familiar.

"c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate".

"c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que:

""... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción".

"d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y:

"- los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español;

"- el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

"Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que:

""... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada".

""... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan".

""... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue".

"e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que:

""... a).- Por arraigo familiar se entiende.

"El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo".

""... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce".

""... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste" ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

"2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 116/2018.

"a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 412/2016 en función de que (entre otros motivos):

""... con la documentación obrante en los presentes autos, y en contra de lo alegado por la Administración demandada, la parte actora ha probado la existencia de vínculo familiar así como la convivencia con su madre y hermanos, todos ellos residentes legales, así como la buena relación que mantiene con su familia (...) la parte actora aporta como documento número uno un permiso de residencia inicial con autorización para trabajar, del ahora demandante, que se entiende debió caducar (...) sin que conste que tenga arraigo en su país de origen, encontrándose en España desde que tenía al menos nueve años, pues así lo acreditan los certificados de los Colegios Públicos en los que cursó estudios - documento 12 de la demanda" ( sentencia 286/2017 )

"La defensa en juicio de la Administración del Estado asume que:

""... no cabe entender acreditada la citada convivencia (...) los certificados de empadronamiento aportados en sede administrativa que son los mismos que se adjuntaron al escrito de recurso son antiguos por lo que no tienen validez" (página 5ª, apelación).

"Para el apelado:

""... No se puede por ello dejar de valorar y ponderar las circunstancias personales y familiares del extranjero (...) ya que de lo contrario se pueden vulnerar derechos fundamentales" (página 2ª).

"Y, con esta perspectiva, se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Ruiz Zambrano, y otra del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Ndidi, de 14 septiembre 2017 .

"b.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 286/2017, de 9 de noviembre, ante la relevancia del delito cometido por D. Mario: robo con violencia o intimidación, con una pena de dos años de prisión.

"El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia toma en consideración una serie de circunstancias personales del solicitante de la tutela judicial que, desde luego, tienen mucho peso específico:

"- tiempo que transcurre entre la comisión de los hechos y el acto administrativo (el delito se cometió en junio de 2012);

"- caracteres del arraigo familiar del que dispone éste;

"- permanencia en España desde su época de estudiante. Y, así, al folio 29 del expediente administrativo consta un certificado emitido por el Sr. secretario del colegio público Cesar a tenor del que el apelado estuvo matriculado en este centro durante los años 2004 a 2007;

"- tenencia de anteriores permisos de residencia.

"Hay más menciones en la decisión judicial a quo (como el comportamiento en prisión).

"Pero, ante el valor intrínseco del delito cometido, la Sala se decanta por entender ajustado a derecho y acorde con el principio de proporcionalidad la medida impuesta por el acuerdo de 28 septiembre 2016."

A la vista de la mencionada decisión del Tribunal de instancia se prepara el presente recurso de casación por el interesado, recurso que, como ya se ha dicho, fue admitido a trámite, estimándose que la cuestión casacional para la formación de la jurisprudencia es "reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -con independencia de la duración de su residencia- o por el contrario, en aplicación del principio de proporcionalidad, han de motivarse, individualizarse y ponderarse todas las circunstancias personales y familiares concurrentes." A tales efectos se consideran que debe ser objeto de interpretación el antes mencionado artículo 57.2º de la LOEX.

En el escrito de interposición del recurso se aduce por la defensa del recurrente que la sentencia recurrida vulnera la interpretación que debe realizarse del mencionado artículo 57.2º, de conformidad con lo establecido en la Directiva de Retorno y la jurisprudencia acuñada, tanto por el TJUE como por el TEDH, de la que se hace cita concreta, conforme a la cual no puede aplicarse de manera automática la orden de expulsión a quienes hayan sido condenados en España por delito con pena privativa de libertad superior a un año, sino que se requiere que los Tribunales hagan un examen de las circunstancias que concurran en el extranjero y se realice un juicio de ponderación de dichas circunstancias para decretar la expulsión. Y en base a dicha doctrina se considera que en el caso de autos concurren en el recurrente circunstancias que, pese a la condena que le fue impuesta, desaconsejan adoptar la expulsión porque, conforme a dichas circunstancias se vulnera el artículo 39 de la Constitución y el artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos sobre la protección de la familia porque, se aduce "llegó a España con apenas nueve años, no ha regresado a su país de origen jamás y tiene a toda su familia en España, con la que convive estando totalmente desarraigado en Ecuador."

A las alegaciones del recurrente se aduce por la Abogacía del Estado, tras reseñar la normativa aplicable y la jurisprudencia que considera procedente, de la que se hace cita concreta, que en el supuesto del artículo 57.2º citado ese pretendido juicio de ponderación lo hace el propio Legislador al establecer que la condena comporta la orden de expulsión, por lo que se suplica la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional objetiva.

La cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, como cabe concluir de los mismos términos en que se suscita en el auto de admisión, está referida a la interpretación del referido artículo 57.2º de la LOEX, conforme al cual, "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Suscitado el debate en la forma expuesta, es lo cierto que este Tribunal ha examinado ya reiteradamente este debate en el sentido que se expone en el escrito de interposición del presente recurso y en contra del automatismo que se sostiene por la defensa de la Administración. Es más, la misma sentencia del Tribunal de instancia acepta la tesis de que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que la mera condena penal comporta la expulsión, hasta el punto que en la sentencia recurrida, con cita y transcripción de sentencias del TJUE, se declara que "para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legitimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en eI territorio del Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción."

Es decir, ya la misma sentencia recurrida acoge nuestra jurisprudencia sobre el precepto y las condiciones en que debe ser aplicado, jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia 30/2022, de 18 de enero, dictada en el recurso de casación 5259/2020 (ECLI:ES:TS:2022:120), en una cuestión idéntica a la del presente recurso, en la que, con abundante cita, hemos declarado, dando respuesta a la cuestión casacional aquí suscitada, que "el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX,... impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta."

Para justificar la referida respuesta a la cuestión casacional se argumenta en la mencionada sentencia lo siguiente:

" En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería ¬leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54¬, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

"La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

"Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

"Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países ¬que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de " condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"¬ no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

"B).- Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

"Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

"Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

"Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

"La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

"No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

"C).- Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16, apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016, 14/2017, entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE, entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

"Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta."

TERCERO. Examen de las pretensiones accionadas en la demanda.

Lo concluido en el anterior fundamento, dando respuesta a la cuestión casacional delimitada en el presente recurso, dejaría resuelto el debate de autos que es, como ya dijimos, si la orden de expulsión que se establece en el artículo 57.2º ya citado requiere una ponderación de las circunstancias concurrentes o debe realizarse una aplicación automática; cuestión a la que ya se ha dado respuesta clara, conforme tenemos reiteradamente declarado. Ahora bien, el orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, comporta que examinemos ahora las pretensiones oportunamente accionadas en el proceso, conforme a la mencionada respuesta a la cuestión casacional. Y es en ese momento donde surgen problemas de índole procesales para ese cometido porque, como ya se dijo, toda la argumentación del escrito de interposición del recurso está referido al pretendido automatismo con el que, a juicio de la defensa del recurrente, ha actuado el Tribunal de instancia, cuando es lo cierto que, como hemos visto en la trascripción de la sentencia, la Sala sentenciadora razona suficientemente y con citas oportunas de la jurisprudencia comunitaria, que debía rechazarse ese automatismo, por lo que ya el debate no puede suscitarse en los términos en que se ha suscitado por el recurrente.

Lo anterior nos obliga a examinar la pretensión atendiendo, más que los argumentos del escrito de interposición, con relación a lo razonado en la sentencia de instancia. Pero también en ese ámbito se presentan reparos procesales.

En efecto, sabido es que la casación, como recurso extraordinario comporta, entre otras limitaciones, hacer exclusión de las cuestiones de mero hecho, conforme ahora se declara en el artículo 87-bis de la mencionada Ley procesal, lo cual obliga a orillar todo el debate que implícitamente se suscita en este recurso sobre los hechos examinados en las dos instancias previas. Bien es verdad que ese debate suscitado en el escrito de interposición bien pudiera reconducirse, aunque nada se aduzca de manera expresa, a la proporcionalidad de las circunstancias personales que concurren en el recurrente. Y es cierto que ese juicio de proporcionalidad que, como hemos visto se exige por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, no entra en el ámbito de los hechos sino de la significación de éstos, por lo que no quedaría excluido del ámbito casacional.

Sentado lo anterior debemos señalar que la proporcionalidad exigida por el artículo 57.2º, conforme se declara jurisprudencialmente, debe ser tomada en consideración por la misma Administración que dicta la orden de expulsión, porque es la que tiene la potestad para dicha medida. No son pues los Tribunales los que deban, en principio, tomar en consideración dicha exigencia sino examinar que la Administración, al imponer la medida, ha realizado ese juicio de ponderación, porque esa es la finalidad del control jurisdiccional que nos viene encomendado. Ahora bien, como ya hemos declarado reiteradamente, supondría un excesivo formalismo que los Tribunales, al realizar ese control de la actividad administrativa, desconocieran las circunstancias que constan en el expediente incoado por la Administración y que no pudiera tomar en consideración dichas circunstancias cuando resulten del mismo.

Son necesarias las anteriores consideraciones para constatar que en el caso de autos ni la Administración decretó la expulsión de manera automática por la mera condena penal ni el Juzgado ni la Sala territorial desconocieron dicha exigencia.

Por lo que se refiere a la resolución administrativa impugnada, se deja constancia de que, además de la mencionada condena, concurrían circunstancias que justificaban la expulsión como eran los antecedentes policiales (" cuatro reseñas"), ausencia de permiso de residencia o trabajo en España, carencia de medios de vida conocidos y un informe expreso de la propia Comisaria General. No se trata ahora de examinar la procedencia o no del juicio de ponderación, sino de concluir que no existe el automatismo en la orden de expulsión que el recurrente denuncia.

Ciertamente que un juicio más exhaustivo de la ponderación de las circunstancias concurrentes en orden a justificar la orden de expulsión se contiene en la sentencia del Juzgado, en la que se hace una minuciosa relación de las referidas circunstancias para concluir en la improcedencia de la orden de expulsión.

No obstante lo anterior y como es sabido, la sentencia del Tribunal territorial rechaza las conclusiones de la sentencia de primera instancia y " se decanta por entender ajustado a derecho y acorde al principio de proporcionalidad la medida impuesta... ante el valor intrínseco del delito cometido". No hay pues, vulneración del principio de proporcionalidad ni, por tanto, de falta de motivación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida que valora la gravedad del delito castigado atendiendo a las circunstancias personales del recurrente.

Nada se cuestiona en el presente recurso por la defensa del recurrente sobre ese concreto juicio de ponderación que se hace tanto en una como en otra sentencia, pero por si alguna duda cupiese, no puede desconocerse que las mismas circunstancias que se valoran con carácter decisivo por el Juzgado a la hora de adoptar la decisión anulatoria, es lo cierto que la misma sentencia acepta tomar en consideración circunstancias que ya habían sido rechazadas por una previa sentencia de la misma Sala de Valencia (también estimatoria de un recurso de apelación impugnando una sentencia del Juzgado que había otorgado la residencia temporal por circunstancias excepcionales) casi coetánea con la resolución que aquí se revisa, si bien expresamente se desconocen las conclusiones de dicha sentencia revocatoria ("... no obstante lo indicado por el citado tribunal... a diferencia de lo resuelto en la aludida sentencia..."), cuestión nada baladí porque en los mismos razonamientos de la sentencia del Juzgado se declara que esa revocación de la sentencia concediendo la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, se había basado en que no se había acreditado la " integración familiar", que es precisamente la que sirve al Juzgado para, en la nueva sentencia y contradictoriamente, aprovechar dicha circunstancia como justificación de la denegación de la orden de expulsión.

En suma, y sin perjuicio del laconismo que pudiera apreciarse en la sentencia que aquí se revisa, es lo cierto que no se puede reprochar la falta de ponderación que se impone para decretar la orden de expulsión acordada en la resolución originariamente impugnada y debe desestimarse el presente recurso.

CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.