PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº OCHO de Málaga dictó el auto nº nº 82/22, de 22 de septiembre, en la pieza separada de medidas cautelares 228. 1/22, que acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha de junio de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 8 de mayo de 2022 dictada en el expediente de devolución 278/22, por la que se acuerda la devolución de D. Damaso.
SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis:
- Procede revocar el Auto impugnado y acordar la suspensión de la devolución, ya que la adopción de la medida cautelar solicitada, en nada afecta al interés público y si puede crear perjuicios de, casi, imposible reparacíon en el demandante (periculum in mora)
Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 o de 23 de junio de 1997 demuestran que si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vean más amenazada, y los trastornos y perjuicio grave para la parte sea más innegable, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia. Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal. Repárese que en asuntos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como es por ejemplo el de las demoliciones de obras ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril ; o 10 de junio de 2003, entre otras), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad la que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar. En la sentencia de 17 de julio de 2002 , por su parte, se dice que "Esa "pérdida de la finalidad legítima del recurso", como argumento legitimador de la adopción demedidas cautelares, ha sido perfilada en sentencias como la muy reciente de 29 de abril de 2002 , en la que se declara que debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad". Ese principio de "identidad" queda directamente comprometido en casos en los que jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable. Y ello es así se acredite o no la existencia de un arraigo previo.
Se exige que de la medida cautelar pueda derivarse "perturbación grave de los intereses generales que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Una "ponderación circunstanciada" reclama que conste la existencia de "circunstancias" concretas que quepan ponderarse en contra de la media solicitada, como por ejemplo los sería la circunstancia de haber constancia o sospechas fundadas de que el extranjero se dedica a actividades ilícitas. En tal caso cabría ponderar los intereses en juego y en su caso dar prevalencia al interés público siempre que tuviera la cualificación bastante para contrapesar una medida que causa un perjuicio de tal entidad.
Habrá de tenerse en cuenta que la permanencia del recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso contencioso-administrativo planteado no vaya a causar trastorno al interés general, y menos "perturbación grave" del mismo.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1997, en un ámbito ciertamente diferente, pero válido en cuanto al principio que contiene, centra con precisión el tratamiento que merecen argumentos de carácter general y no ajustados al caso empleados en muchos autos denegatorios: "Frente al auto apelado, el Abogado del Estado, como argumento relevante establece como idea básica a considerar la siguiente: que el problema de conciertos educativos debe plantearse con una perspectiva general y no individualizada, y que si se generaliza el criterio de suspender las resoluciones administrativas referentes a los conciertos educativos se distorsionaría la actuación administrativa en este campo. Este alegado no cabe ser considerado como pretensión revocatoria del auto apelado, porque no cabe atender a razonamientos generales y de futuro, sino solamente deben analizarse los alegatos que se refieren individualizadamente al caso concreto que se resuelve. En la presente apelación, el Abogado del Estado no ha formulado ningún alegato contra el auto apelado, que suspendió el acto administrativo impugnado en base a los perjuicios irreparables que la ejecución del mismo podría producir".
La suspensión como regla, de este tipo de decisiones, podría producir una cierta dilación en su ejecutividad, pero esta mera dilación, que no eliminación, de la eficacia, debe ceder frente al interés prevalente del recurrente particular en que su recurso no pierda la finalidad legítima.
Cabrá ponderar circunstanciadamente una perturbación de los intereses generales, así como en su caso apreciar la existencia clara de una utilización fraudulenta del recurso por concurrir una manifiesta, indudable y flagrante ausencia de apariencia de buen derecho en la posición del recurrente), sí que debe afirmarse que, como regla, la suspensión debería tener lugar para el debido mantenimiento de la finalidad legítima del recurso, que en otro caso queda gravemente comprometida, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, que incluye su derecho a la tutela cautelar ( sentencias del Tribunal Constitucional 235/1998 , 238/1992 , 115/1987).
TERCERO.- La parte apelada opone:
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la conce- sión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una me- dida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con- sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habili- tado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la eje- cutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la informa- ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida- mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intere- ses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis- trativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11- 04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en terri- torio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el ar- tículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recur- so, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjui- cios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso pre- sente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia aplicable contiene la siguiente fundamentación:
"SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros y de manera evidente aplicables a los supuestos de devolución de los mismos, puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la materia ya desde antiguo y cuya doctrina sigue recogiendo las mismas exigencias actualmente (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996 , 10 , 12 , 16 y 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en la medida en que la ejecución de la expulsión o en su caso devolución es susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española.
En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado en modo alguno, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente..."
QUINTO.- Consta en el expediente electrónico remitido que en los autos principales se dictó la sentencia 33/23 de 6 de febrero 2023, desestimando el recuro contencioso-administrativo, por lo que el presente recurso carece de objeto.
Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.
Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que " como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que " en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:
"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:
".. Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
" Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:
" Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.
No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.
Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.
Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
" Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
SEXTO.- La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98, sin que pueda prosperar la apelación tampoco en la queja sobre la imposición de costas.
Siendo el único motivo de impugnación del auto apelado la imposición de costas en primera instancia, el recurso deviene inadmisible, puesto que el principio de las normas procesales de la perpetuatio jurisdictione en relación con la cuantía, quiebra cuando se trata de la exigencia de la cuantía a los efectos de ulteriores recursos --no solo apelación-- que procedan contra la sentencia que ponga fin al proceso contencioso, por lo que a los efectos del recurso de apelación, cuando la pretensión inicial hubiera sido estimada en parte en la sentencia de instancia, la cuantía a los efectos del umbral exigido para poder interponer recurso de apelación debe referirse a la cuantía de la pretensión con la reducción que comporte la estimación parcial, según la doctrina sentada por las SSTS ns º 560/2020 y 690 /2020, del 25 de mayo de 2020 la primea y del 08 de junio de 2020 la segunda, Recursos: 3120/2018 y 541/2019 respectivamente.
Dice la primera de ellas en su FD 5º
" La posición de la Sala sobre la cuantía a los efectos del artículo 81.1.a) LJCA , en los casos de derivación de responsabilidad, ha sido establecida en STS de 12 de diciembre de 2019, casación nº 3005/2017 , y reiterada el 18 de diciembre de 2019, casación nº 1098/2017 y 14 de enero de 2020, casación nº 5164/2017 .
Hemos dicho en la STS de 12 de diciembre de 2019 FJ Tercero, que resuelve el recurso de casación 3005/2017 en que la cuestión casacional es análoga y cuya doctrina reiteramos en unidad de doctrina que:
"Son recurribles en apelación, ex artículo 81.1.a) de la LJCA , aquellas sentencias dictadas en asuntos "cuya cuantía no exceda de 30.000 euros". El mantenimiento, con carácter general, de una " summa gravaminis", en concreto 30.000 euros, para el acceso al recurso de apelación, adquiere contornos propios cuando lo que se impugna es un acuerdo de responsabilidad patrimonial, ya sea por deudas con la Seguridad Social, ya sea por deudas tributarias, a tenor de lo establecido en el artículo 42.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional .
Conviene recordar que cuando nuestra Ley Jurisdiccional regula la "cuantía del recurso" en los artículos 40 y siguientes , establece, en concreto, en el artículo. 41 que " la cuantía del asunto vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo" (apartado 1); y que en " los supuestos de acumulación o ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas", pero advirtiendo que " no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación" (apartado 3).
Teniendo en cuenta, además, que el artículo 42.1.a) de la LJCA precisa, a efectos de fijar el valor de la pretensión, que ha de tenerse en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas, ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.
Este marco jurídico general, que hemos venido aplicando en los recursos de apelación y de casación, cuando se establecía una "summa gravaminis", tiene sus perfiles propios, como antes señalamos, cuanto lo que se impugna en la derivación de responsabilidad. Y es que ha tenido lugar un cambio en nuestra jurisprudencia en los términos que ya expusimos en Sentencia, de la Sección Segunda de esta Sala, de 26 de septiembre de 2016 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3047), al recoger lo ya declarado, entre otros, mediante Auto, de la Sección Primera de esta Sala, de 27 de octubre de 2016 (recurso de casación nº 740/2016 ), cuyo sentido se impone en la presente resolución por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia.
Así es, en aquellas resoluciones explicamos, y ahora reiteramos, que si bien este Tribunal ha mantenido, durante un tiempo, la admisión del recurso de casación cuando lo que se discute no son las liquidaciones concretas que integran el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la procedencia de dicho acuerdo como acto único, siempre que el importe total derivado superase el límite legal para acceder al recurso (de casación), ahora reconsiderando la cuestión, se llega a la conclusión contraria, al entender que, con carácter previo al examen del acto único de derivación de responsabilidad, ha de examinarse cada acto administrativo de liquidación y, en consecuencia, únicamente podrán acceder al recurso de casación, por razón de la cuantía, las liquidaciones derivadas cuyo débito principal supere el límite legal, en este caso los 30.000 euros del recurso de apelación ( artículo 81.1.a/ de la LJCA ).
Lo contrario supondría ir en contra del contenido del artículo 41.3 de la LJCA en la forma en que ha sido interpretado por este Tribunal, pues, en definitiva, la decisión de la Administración a la hora de derivar la responsabilidad de diversas deudas, en este caso de la Seguridad Social, no puede hacer perder la independencia intelectual y jurídica de cada acto administrativo derivado.
Conviene señalar, además, que la admisión del recurso en supuestos como el examinado, supondría producir, sin justificación, un diferente trato procesal en función de que el recurrente sea el deudor principal o un tercero responsable solidario o subsidiariamente de la deuda reclamada, lo que resulta por completo ajeno al propósito perseguido por la normativa legal delimitadora del ámbito del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa.
En el mismo sentido, se han pronunciado, entre muchos otros, el auto de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3609/2013), el auto de la Sección Primera de 5 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 987/2015), el auto de la Sección Primera de 12 de mayo de 2016 (recurso de casación nº 3034/2015), y el auto de la Sección Primera de 11 de enero de 2017 (recurso de casación nº 2560/2016).
Pues bien, en el caso examinado la sentencia impugnada se ajusta a la doctrina jurisprudencial que acabamos de recoger, toda vez que la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona que desestimó, a su vez, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 4 de abril de 2014, que desestimó el recurso extraordinario de revisión deducido contra la resolución de dicha Tesorería, de 17 de mayo de 2013, de derivación de responsabilidad solidaria respecto de la obligación del pago de cuotas de la Seguridad Social y reclamaciones de deuda relativas al periodo mayo de 2008 a febrero de 2010, por importe total de 223.421,41 euros. Derivación de responsabilidad solidaria de la deuda de Bastinova, S.L., a la parte recurrente, siendo el recurrente, D. Diego, el administrador único de tal entidad, nombrando desde el día 2 de diciembre de 2008 hasta el día 10 de julio de 2009.
La razón de esa desestimación de la apelación es la aplicación del requisito que atiende a la cuantía del recurso de apelación, pues " la cuantía de las cuotas que sustentan el acto administrativo impugnado impide la apelación de la Sentencia dictada, por lo que no procedía la admisión del presente recurso de apelación que en la fase procesal en el que nos encontramos se convierte en motivo de desestimación"
Procede, en consecuencia, declarar que no ha lugar al recurso de casación."
Doctrina que mutati mutandis es aplicable al caso presente en que sólo queda como impugnables las costas, impuestas un superarán ni los 200 euros, por lo que no llegan al umbral del recurso de apelación 30.000 euros.
Además imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:
"..... Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:
"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.
Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.
Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".
Que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: " 2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ...."
