Sentencia Contencioso-Administrativo 3090/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3663/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 29 de septiembre de 2021, que acuerda "estimar la presente reclamación", seguida ante aquél bajo el número 08-08642-2019.

La resolución recurrida contiene la siguiente relación de antecedentes:

"PRIMERO.- En fecha 10/05/2019 se notificó a la entidad interesada el inicio de un procedimiento de comprobación limitada mediante propuesta de liquidación con el siguiente contenido:

"Alcance de la actuación: Comprobación de la concesión, acto o negocio administrativo otorgado por el Ayuntamiento y no autoliquidado por el sujeto pasivo el año 2015.

Este procedimiento se tiene que entender iniciado con la notificación de la propuesta de liquidación provisional.

1. El artículo 7.1.B del Real decreto 1/1993, de 24 de septiembre , por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone el siguiente:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos..."

Así, la constitución de concesiones administrativas constituye un hecho imponible del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y quedan excluidas las concesiones que tengan por objeto las infraestructuras ferroviarias, de puertos y de aeropuertos.

El artículo 15 del Real decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el cual se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que:

"Se equiparon a concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, sea qué sea la modalidad o denominación, por los cuales, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."

2. El sujeto pasivo es el concesionario o beneficiario del contrato administrativo según el artículo 8 .h) del Real decreto 1/1993, de 24 de septiembre , por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya sean personas físicas o jurídicas.

(...)

Visto que de la documentación solicitada y recibida del Ayuntamiento de Manresa se otorgó a vuestro favor la concesión de reserva de estacionamiento del año 2015 en fecha 01.01.2015 por un importe de 3.220 euros como canon anual."

SEGUNDO.- El contribuyente formuló alegaciones manifestando que el objeto del procedimiento no se trata de una concesión administrativa, sino únicamente de una licencia para hacer carga y descarga nocturna, de 22.00 a 07:00, por la que se abona una tasa y no un canon anual.

TERCERO.- En fecha 25/06/2019 se notificó acuerdo por el que se practicó liquidación provisional en los mismos términos que la propuesta anterior, desestimando las alegaciones presentadas con la siguiente motivación:

"RESPOSTA A LES AL·LEGACIONS

Vistes les al·legacions formulades en l'escrit presentat en data 29.5.2019 en el registre de l'Agència Tributària de Catalunya, en tràmit d'audiència previ a la liquidació provisional, us hem de comunicar el següent:

1.Que segons les al·legacions presentades, amb número de registre d'entrada 9043/7163/2019, es desprèn que la societat realitza el pagament de la taxa de la reserva de plaça d'aparcament (...) favor de l'Ajuntament de Manresa.

2. Que la societat GRUP SUPECO es troba en desacord amb la proposta provisional número 11145001 en base al següent:

"GRUP SUPECO no està d'acord amb la liquiditat continguda en la Proposta en la mesura que (i) la llicència no pot identificar-se com una "concessió" a efectes de TPO, (ii) ni de bon tros, la Taxa pot assimilar-se al cànon pagat per tal presumpta concessió. Tampoc considera que es tracti d'un acte i, per tant, compleixi els requisits de l' article 13.2 del Reial decret 1/1993, de 24 de setembre de l'ITPAJD ."

3. Aquesta Oficina gestora precisa que l'objecte d'aquesta transmissió és l'aprofitament privatiu del domini públic mitjançant concessió administrativa amb l'Ajuntament de Manresa tal com es disposa en l' Ordenança municipal reguladora dels guals i de les reserves d'estacionament i, en resultes d'això, l' article 15 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, pel qual s'aprova el reglament de l'ITPAJD disposa el següent:

"S'equiparen a concessions administratives, als efectes de l'impost, els actes i negocis administratius, sigui quina en sigui la modalitat o denominació, pels quals, com a conseqüència de l'atorgament de facultats de gestió de serveis públics o de l'atribució de l'ús privatiu o de l'aprofitament especial de béns de domini o ús públic, s'origini un desplaçament patrimonial en favor dels particulars"

4.Aquests preceptes igualen a les concessions administratives, als únics efectes tributaris, tots aquells actes i negocis administratius que produeixin un desplaçament patrimonial en favor de particulars com a conseqüència de l'atorgament de facultats de gestió de serveis públics o de l'atribució de l'ús privatiu o l'aprofitament especial de béns de domini o ús públic, s'origini un desplaçament patrimonial en favor de particulars.

En conseqüència es DESESTIMEN les al·legacions i es contreu la liquidació provisional en els termes resultants de la proposta de liquidació provisional."

CUARTO.- El día 28/08/2019 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 24/07/2019 contra la liquidación provisional referida en el expositivo anterior. En las alegaciones formuladas en el propio escrito de interposición, el reclamante manifestó lo siguiente:

"GRUP SUPECO no está de acuerdo con las Liquidaciones, que confirman las Propuestas, en la medida en que (i) la licencia no puede identificarse como una "concesión" a efectos de TPO, (ii) ni mucho menos, la Tasa puede asimilarse al canon pagado por tal presunta concesión.

(i) La licencia no puede identificarse como una "concesión" a efectos de TPO.

2.1. De acuerdo con la Ley del ITPAJD el Impuesto gravará las transmisiones patrimoniales onerosas de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, que estuvieran situados, puedan ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio español o en territorio extranjero, cuando, en este último supuesto, el obligado al pago del Impuesto tenga su residencia en España.

En su artículo 7.1 se regula el hecho imponible del ITPAJD en su modalidad TPO de la siguiente manera:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.

Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo."

Asimismo, la propia Ley del ITPAJD en el apartado 2 de su artículo 13 equipara a las concesiones administrativas a los efectos del Impuesto a "(...;) los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."

Por tanto, desde la perspectiva fiscal, están sujetas a TPO la constitución de concesiones administrativas en sí mismas, y determinados "actos o negocios" que, no siendo propiamente concesiones administrativas desde la perspectiva formal, otorguen bien facultades de gestión de servicios públicos bien el uso/aprovechamiento de dominio público. Estas últimas se denomina comúnmente como "concesiones asimiladas".

Por tanto, a la luz de lo expuesto, en derecho tributario, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el derecho administrativo, tal y como ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diferentes sentencias, y entre todas destacar la sentencia de 5 de marzo de 2007 (nº rec. 1007/2002 ) o en la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales"), de tal forma que habrán de cumplirse los requisitos/límites exigidos por el artículo 13.2 de la Ley del ITPAJD para que un determinado "acto o contrato", desde la perspectiva fiscal, pueda ser considerado como "concesión asimilada", y no cumpliéndose éstos, no podrá quedar sujeto a TPO.

Pues bien, como se acaba de indicar, es preciso que se cumplan determinados requisitos para que una "concesión asimilada" pueda ser considerada como tal desde la perspectiva fiscal y, en consecuencia, quedar sujeta a TPO.

(...)

(ii) La Tasa no puede asimilarse al canon pagado por tal presunta concesión.

Unido a lo anterior, debe destacarse que la Tasa de reserva de estacionamiento no es una contraprestación por una concesión administrativa. Esto supone el incumplimiento de un segundo requisito relativo a las concesiones: la existencia de precio cierto.

(...)

Pues bien, la naturaleza jurídica de las tasas es indiscutiblemente tributaria, su función no es otra que contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Si bien es cierto que esta figura mantiene un nexo intenso con el concepto de contraprestación, entendemos que la Tasa no podría ser en ningún caso considerada como una contrapartida económica, partiendo tanto de la propia naturaleza de la Tasa, como del propio concepto de contraprestación recogido en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, por el que se entiende que una contraprestación es aquella "prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o debe recibir de la otra". En el pago de una tasa no nos encontramos ante una prestación acordada contractualmente, tal y como apuntábamos anteriormente, sino que consiste en una obligación tributaria derivada directamente de la Ley, por lo que la Tasa no podría ser en ningún caso considerada como una contrapartida económica.

De hecho, la Tasa de "Reserva de estacionamiento" está fijada en UNA ORDENANZA FISCAL, sin que sea parte de la Ordenanza de los vados y reservas de estacionamiento, porque es un recurso de la Administración local que grava el aprovechamiento especial vinculado a la capacidad económica de quién disfruta del mismo.

Por tanto, la Tasa no puede considerarse como un canon de una presunta concesión, no reconocido ni tan siquiera por la propia Ordenanza de la licencia, careciendo por tanto la "concesión" pretendida por el Ayuntamiento de un precio.""

El cuerpo de fundamentos de la aludida resolución obedece a la siguiente literal dicción, en cuanto importa:

"(...) TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada procede determinar, en primer lugar, el objeto de la licencia/concesión administrativa otorgada al interesado por el Ayuntamiento de Manresa.

De la documentación aportada por el Ayuntamiento de Manresa en la contestación al requerimiento efectuado por la Oficina Gestora consta como descripción del objeto de la concesión "reserva aparcament".

Por otro lado, el contribuyente aporta justificante del pago de una tasa cuyo concepto es "taxa per reserves d'aparcament", recibo en el que consta:

"Explicació: reserva espai càrrega o desc. s. sup. 8 hores la categ.".

En conclusión, la licencia/concesión otorgada por el Ayuntamiento de Manresa al interesado es para carga y descarga de mercancías.

CUARTO.- El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala en su apartado 1. B) del artículo 7 con respecto a la sujeción al impuesto como transmisiones patrimoniales :

"B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."

Añadiendo en su artículo 13.2:

"2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."

En cuanto al sujeto pasivo el art. 8.h) dispone:

"h) En la concesión administrativa, el concesionario; en los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión, el beneficiario"

En el presente supuesto el acto impugnado considera sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la licencia para efectuar carga y descarga nocturna, por equiparación a las concesiones administrativas, por cuanto constituirían actos que otorgan el aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.

QUINTO.- De acuerdo con la normativa expuesta, para que se equipare un acto o negocio administrativo a una concesión administrativa a efectos del impuesto deben cumplirse dos requisitos:

a) que se produzca desplazamiento patrimonial

b) que este desplazamiento sea consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.

En cuanto a la distinción entre uso privado o aprovechamiento especial, el artículo 85.3 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que

"es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Por su parte es aprovechamiento especial ( art. 85.2 Ley 33/2003 ) aquél que:

"sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste"

De entre los primeros pueden citarse la instalación de un quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo a los efectos de construcción y gestión de un aparcamiento, la instalación de gasolineras o establecimientos de servicio en una carretera, la utilización de una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua para el riego o la ocupación de parte de un puerto con fines comerciales. Y de entre los segundos el aparcamiento en determinadas zonas, o las licencias exigidas a determinados vehículos para circular por la vía pública, por razón, por ejemplo, de su peso o de las sustancias que transportan, son ejemplos de uso común especial del dominio público.

El artículo 84 de la citada Ley establece que "1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos". En el caso de uso privativo requerirá de la constitución de una concesión administrativa; en el supuesto de aprovechamiento especial una autorización o licencia.

En el presente supuesto nos situamos en un aprovechamiento especial del dominio público.

SEXTO.- En la liquidación provisional, la Entidad Gestora motiva la sujeción al impuesto con el siguiente literal:

1. El artículo 7.1.B del Real decreto 1/1993, de 24 de septiembre , por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone el siguiente:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos..."

Así, la constitución de concesiones administrativas constituye un hecho imponible del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y quedan excluidas las concesiones que tengan por objeto las infraestructuras ferroviarias, de puertos y de aeropuertos.

El artículo 15 del Real decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el cual se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que:

"Se equiparon a concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, sea qué sea la modalidad o denominación, por los cuales, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."

El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales define el hecho imponible de las tasas en su artículo 20 e incluye en el mismo:

"j) Ocupación del vuelo de toda clase de vías públicas locales con elementos constructivos cerrados, terrazas, miradores, balcones, marquesinas, toldos, paravientos y otras instalaciones semejantes, voladizas sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada.

(...)"

Ya se ha señalado que no cabe duda sobre la existencia de una atribución del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público mediante licencia.

Como señalara el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 febrero 1999, rec. casación núm. 3410/1993 (...):

"En el uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala (por todas, SSTS de 6 de julio de 1981 , 29 de enero de 1985 , 5 de junio de 1987 , 1 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1996 ), cabe distinguir, a tenor del artículo 59 del Reglamento de 27 de mayo

de 1955 -artículo 75 del Reglamento de 1986 - un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que colocan al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización de los demás interesados. En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una "ocupación", o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo. Y es esta doctrina la que acoge la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, cuando considera que es uso común especial la ocupación de la vía pública que se efectúa con instalaciones provisionales que pueden ser retiradas en cualquier momento y que aplica a la terraza o "marquesina-jardinera desmontable" contemplada, que fue objeto de la licencia otorgada por el pleno municipal de 25 de agosto de 1965."

SÉPTIMO.- Expuesto lo que antecede, la cuestión radica, por tanto, en el cumplimiento del segundo requisito, esto es, la existencia de un desplazamiento patrimonial. A tal fin, el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de febrero de 2016 (Rec. Casación 1170/2014) en el que se plantea la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de una autorización administrativa para la instalación de parques eólicos, se refería de la siguiente manera (...):

"SEGUNDO.- Dice la Administración autonómica recurrente que es objeto de discusión si las autorizaciones administrativas que se conceden a las

instalaciones de generación de energía eléctrica pueden considerarse actos equiparables a las concesiones administrativas a efectos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos contemplados en el artículo 13.2 del RD Legislativo 1/1993 y la determinación de si nos hallamos ante un servicio público. La parte recurrente sostiene (como Administración Tributaria) que a través de la autorizaciones administrativas que se otorgan para la prestación de este servicio a las entidades prestadoras del mismo, se transfieren una serie de facultades o privilegios relativos a un servicio público, por lo que deben ser equiparados a las concesiones administrativas a los efectos de sujeción al impuesto, incardinándose en su hecho imponible. El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus apartados 1 y 2 hace referencia a los supuestos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de las concesiones administrativas y de los actos que deban equiparse a las mismas. En el presente caso el acto sobre el que practicó liquidación el Servicio de Inspección Tributaria del Departamento de Lugo sí debe ser gravado por medio del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser equiparable a una concesión administrativa la autorización de instalación del parque eólico, a los efectos de este impuesto. Y la Administración recurrente dice que esto es así porque la autorización del mismo entraña el otorgamiento al autorizado de facultades de gestión de servicios públicos, con desplazamiento patrimonial al autorizado.

(...)

TERCERO.- En el presente recurso el debate se centra en dirimir si se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados --modalidad de Transmisiones Patrimoniales-- una autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para instalaciones de generación de energía eólica vigente la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Como dice la sentencia recurrida "en el presente caso lo que se trata de averiguar es si la prestación del servicio de generación y suministro de energía eléctrica, aun no revistiendo la forma de concesión administrativa, queda sujeta al ITP. La solución a este tema pasa por comprobar si con motivo de la autorización administrativa que se concede a las empresas para la prestación de este servicio, se les otorgan facultades de gestión de un servicio público, y si el otorgamiento de la autorización administrativa, y por tanto la prestación de ese servicio, comporta un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad prestadora, que es lo que exige la Ley para poder encajarla en el hecho imponible del impuesto"

(...)

La autorización o licencia que otorga la Administración para el desarrollo de la actividad de generación o suministro de energía eléctrica no se debe encontrar sujeta al citado Impuesto como "acto y negocio administrativo equiparable a una concesión administrativa" como pretende efectuarse con la autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para la realización de una actividad privada y que a lo que únicamente está sujeta dicha actividad es a una actuación de intervención y control administrativo. Todas las autorizaciones constituyen una forma de intervención de la Administración por vía de consentimiento para el ejercicio de una actividad, que es requisito necesario para dicho ejercicio. De tal manera que, sin ese consentimiento, tal actividad no podría desplegarse válidamente o bien carecería de efectos jurídicos. Pero, ello no los convierte, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicios públicos, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad del servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta). La Ley del ITP establece que la equiparación a las concesiones, a efectos del impuesto, afectará a los actos y negocios administrativos por los que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos, y la propia Administración recurrida afirma en su escrito que la Ley 57/97 lo que supone es la renuncia, por parte de la Administración, a la gestión da aquella actividad, difícilmente puede sustentarse pues que la autorización concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. otorgue facultades de gestión. Si la Administración no gestiona aquella actividad o servicio, difícilmente puede otorgar esa facultad de gestión a un tercero

(...)

De otra parte, en los supuestos de actuaciones administrativas de intervención o autorización tampoco puede apreciarse la existencia del segundo de los requisitos exigidos por el artículo 13.2 de la Ley del ITP para considerarlos sujetos al impuesto: la existencia de un "desplazamiento patrimonial", esto es, transferencia de facultades públicas.

Dicha característica de desplazamiento es fundamental para apreciar si el acto o contrato está sujeto a tributación (como asimilable a la concesión), pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un impuesto que grava las transmisiones de bienes y derechos, de forma que resulta fundamental para apreciar la realización del hecho imponible que exista la transmisión de un derecho, en este caso, de la Administración al particular. Y esta circunstancia y característica no se advierte en la autorización objeto de estudio: no hay desplazamiento de facultades dominicales en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. (recordemos que las fincas en las que dicha entidad desarrollaría su actividad son de titularidad privada) y no hay, tampoco, ningún tipo de transferencia de facultades públicas ya que la actividad y servicio de que se trata no son ya, desde la Ley 54/1997, de titularidad pública.

A virtud de lo que se deja expuesto, ha de considerarse que la liquidación administrativa girada a FERGO GALICIA S.L. origen del presente recurso deviene improcedente --como así lo apreció el citado TSJ GALICIA--, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1.- El hecho de que una actividad o actuación desarrollada por un particular esté sujeta a control administrativo no determina que dicha actividad o actuación sea o constituya un servicio público. Además, la producción y generación de energía eólica es una actividad productiva y nunca una actividad prestacional, es decir, no se trata de un servicio por lo que, evidentemente, tampoco se presta el mismo.

2.- No se cumplen los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para equiparar la autorización emitida a la entidad recurrida a una concesión a efectos de su tributación en el citado impuesto:

--es obvio que en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. no existe una atribución o aprovechamiento de bienes de dominio público, puesto que las parcelas o fincas en las que se establece o desarrolla la actividad de producción de energía eólica son de titularidad privada.

--tampoco se ha producido el otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público, puesto que la Administración nunca ha desarrollado la actividad de que se trata y con la nueva Ley 54/1997 el sector de la energía eléctrica ya no constituye un servicio público de titularidad estatal. No nos encontramos, pues, ante la prestación de un servicio público y por lo tanto no se otorgan facultades de gestión de un servicio público.

-- y, en definitiva, si la Administración no es la titular del mismo, no lo gestiona, ni directa, ni indirectamente, tampoco se origina un desplazamiento patrimonial de aquélla hacia la empresa o entidad.

(...)"

Asimismo se analiza el concepto de desplazamiento patrimonial en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (rec. casación 1967/2005 ), referida a la calificación jurídica de la instalación de marquesinas de los autobuses urbanos de Madrid a efectos de la tributación en el ITP/AJDO, transmisiones patrimoniales onerosas (...):

"QUINTO.- (...) Con independencia de las referencias que, bien en el propio contrato celebrado o bien en los Pliegos de Condiciones aplicables en la contratación, se hacen a la figura de la concesión o a la del concesionario, lo determinante, a los efectos fiscales, es si de la celebración del contrato con el Ayuntamiento se origina un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad contratante al colocarla en situación de obtener un beneficio especial con motivo de la prestación de un servicio público o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, circunstancias éstas que debe entenderse que concurren en el caso del presente recurso, donde con ocasión del servicio público del transporte de viajeros por vías urbanas, aunque éste no sea explotado por la recurrente sí se concede al contratista la facultad de explotar bienes que se incorporan de hecho al dominio público, permaneciendo unidos al mismo durante todo el tiempo de duración del contrato, bienes que quedan indisponibles para todos los usuarios del transporte urbano de viajeros, pudiendo solamente la contratante disponer de ellos y a los limitados fines de publicidad establecidos en el contrato.

(...)

En el presente caso, resulta evidente que el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Madrid es un contrato administrativo que concede a CEMUSA un uso privado o aprovechamiento especial de las vías públicas, al establecer en ellas marquesinas, que le permiten obtener un desplazamiento patrimonial a su favor a través de la explotación de los espacios destinados a publicidad que pagan los empresarios o entidades anunciantes y no los usuarios del transporte urbano de viajeros, sin que pueda aceptarse, por tanto, que el dominio público vial no está sometido a la utilización privada del concesionario CEMUSA como explotador publicitario y que sólo están afectas al uso general de los usuarios del transporte urbano"

En el presente supuesto, no estamos en presencia del otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público sino de una autorización para el aprovechamiento especial de un bien de dominio público, las vías públicas, que sí son de titularidad pública.

En las señales de carga y descarga se especifica cual es el horario reservado para estas acciones, fuera del cual cualquier vehículo puede utilizar estas zonas. En el caso que nos ocupa, la reserva de la plaza de aparcamiento para carga y descarga es de 8 horas en horario nocturno, de acuerdo con el justificante del pago de la tasa aportado por el reclamante, y fuera de ese horario, la plaza vuelve a estar a disposición de uso público.

Entiende este Tribunal, en consecuencia, que no se produce un auténtico desplazamiento patrimonial en favor de la entidad privada, esto es, el traslado del dominio del suelo público, que sólo es "utilizado" en una determinada franja horaria, fuera de la cual mantiene el uso público y sin que esta "utilización privada" sea excluyente de su uso público, por lo que no puede considerarse que se produzca el requisito exigido por el artículo 13.2 del TRLITPyAJD en cuanto a desplazamiento patrimonial."

SEGUNDO. El supuesto presente es muestra de las resultas de un generalizado proceder de la actora, que, aquí, como recoge el expediente administrativo, solicita del Ayuntamiento respectivo, a los fines de comprobar posibles hechos imponibles por el concepto ITP, no autoliquidados, "informació de les concessions administratives atorgades per l'Ajuntament i les entitats que en depenen; actuació de control de l'Impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats.".

El requerimiento precisa, en amalgama de una variedad inacabable de supuestos, entendidos como grupo homogéneo a los fines que a aquélla interesan, que:

"A tall d'exemple, us relacionem, de forma no exhaustiva, casos concrets que poden constituir el fet imposable de l'impost:

· Ocupació de la via pública (terrasses de bars i restaurants, quioscos de venda de premsa, zones d'aparcament vigilat de vehicles, venda ambulant, etc.)

· Concessió de recollida de residus i reciclatge

· Concessió d'abastament d'aigua potable, clavegueram i tractament d'aigües residuals

· Concessió de neteja viària

· Servei de grua

· Aparcaments subterranis o en superfície

· Concessió d'aigües

· Concessió de parades de mercat

· Explotació d'instal·lacions esportives

· Concessió per ubicar infraestructures de radiocomunicació

· Concessió per instal·lar cablejat o canonades sota rasant

· Concessió per al transport per cable: telefèric, funicular

· Concessió per a la instal·lació i manteniment de mobiliari urbà

· Concessió per a la instal·lació i explotació publicitària de mobiliari urbà

· Concessió de serveis funeraris

· Concessió d'us d'espai a les platges (xiringuitos, hamaques, vela lleugera, patins, etc.)

· Concessió del servei de transport públic municipal (compren també bus turístic i aerobús)"

En el caso presente el teórico hecho imponible advertido por la recurrente consiste en "reserva de aparcamiento", de cuyas específicas condiciones (siquiera el concreto título habilitante del aprovechamiento, y su contenido) nada se detalla, recoge, ni describe en la actuación administrativa impugnada.

La controversia, sustancialmente idéntica en sus extremos, viene siendo abordada por esta Sala desde su sentencia de fecha 31 de marzo de 2023 (rec. Sala TSJ 2079/2021 - rec. Sección 907/2021), objeto, como las que le siguen, de recurso de casación, cuya suerte en sede de admisión desconocemos por ahora, a cuyos fundamentos segundo a quinto nos remitimos, por dar respuesta cabal y completa a la misma, no concurriendo en modo alguno diferencias relevantes (no a los efectos resolutorios que aquí interesan) entre el aprovechamiento habilitado para terraza de restauración o para la carga y descarga de mercaderías en horario limitado en la vía pública:

" SEGUNDO. La actora despliega en demanda los siguientes argumentos en defensa de su pretensión, tratando de hacer valer la bondad de la forma en que ha ejercido su potestad de aplicación de los tributos:

-la cuestión discutida consiste en dilucidar la sujeción al ITP de la licencia de ocupación del dominio público por las terrazas de un bar;

-resultan aquí aplicables los arts. 7.1.B y 13.2 del TRLITPAJD, a cuenta este último de los actos equiparables a las concesiones administrativas;

-determinan el devengo la concesión, y también la licencia que conceda el uso del bien de dominio público;

-se concede aquí el aprovechamiento especial ( art. 85.2 de la Ley 33/2003 ) de bienes de uso público local (art. 74.1 del RDLeg. 781/1986);

-la autorización permite a la codemandada desarrollar su actividad comercial en zona de dominio público, por lo que se atribuyen al particular facultades para que éste materialice un aprovechamiento específico de bienes de dominio y uso público que, sin llegar a impedir el uso común, sí supone un exceso de utilización respecto al que corresponde al común, con obtención de una rentabilidad singular en el desempeño de la actividad económica;

-que la actividad particular se realice en una determinada franja horaria no es sino una cuestión menor, ligada a las mismas características del aprovechamiento especial (que concurre) efectivamente autorizado;

-el otorgamiento de la licencia, que confiere al particular la facultad de prestar servicios de cafetería, bar o restauración en zona de dominio público, supone una ampliación de la capacidad jurídica de la administrada, imprescindible para el ejercicio de la actividad económica en el espacio público, lo que incorpora sin duda un valor económico en el patrimonio de la entidad autorizada;

-en suma, se transmite, a cambio del pago de una tasa, una facultad sobre el dominio público que habilita un uso especial y más intenso que el general;

-nos encontramos ante la entrega de una posesión claudicante, con un haz de facultades, pero que tiene vocación de permanecer en el tiempo, y que supone una rentabilidad económica para el contribuyente;

-a tenor de la CV V2810-20, de 16 de septiembre:

"En el supuesto planteado

Se solicita que se conceda a la comunidad de propietarios un aprovechamiento especial: la colocación de una valla metálica no fija y/o permanente, mediante anclaje al suelo y a los muros del residencial.

Dicho aprovechamiento constituye un desplazamiento patrimonial a favor de la comunidad, al que ésta no tendría derecho sin el correspondiente permiso del Ayuntamiento.

El desplazamiento patrimonial se deriva del aprovechamiento de un bien que, aun siendo de dominio privado, es de uso público, según se manifiesta en el escrito de consulta, supuesto especialmente contemplado en el artículo 13.2 del Texto refundido que se refiere al "aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público".

Por tanto, se puede concluir que concurren los requisitos necesarios para calificar la autorización que se solicita como hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.

(...)

CONCLUSIÓN

1. La concesión por parte del ayuntamiento de una autorización para la utilización de un bien, que aun siendo de propiedad privada es de uso público, origina un desplazamiento patrimonial que permite equiparar dicha autorización a una concesión a efectos de su tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD."

(...)

TERCERO. No escapa a esta Sala lo relevante (trascendiendo con mucho el alcance y significación aparente -dada la cuantía- en sí de la presente controversia) de la polémica que se le somete. Tampoco que ha acudido aquí la Administración recurrida, al ejercer su potestad (a la sazón, es objeto de recurso liquidación practicada por el concepto ITPAJD, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas), a una pretendida (y descontextualizada) interpretación literal del art. 13.2 del RDLeg. 1/1993 (TRLITPAJD), a cuyo tenor:

"Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares"

Tenemos en el supuesto presente ( siendo el seguido ante esta Sala bajo el número 2079/2021 -Sección 907/2021- sólo el primero de una larga serie de recursos en que la Administración actora somete a esta Sala idéntica discrepancia con el criterio del órgano económico-administrativo) que nuestra Administración autonómica, amparándose en una exégesis, insistimos, supuestamente literal del artículo citado, cree ver en la realidad un elenco de hechos imponibles sobre los que proyectar su potestad liquidadora, siendo el espectro de aquél, tal como la actora ve las cosas, e interpreta (porque lo hace, y en un sentido muy determinado y expansivo) el acervo legal que aplica, a poca atención que se preste al supuesto, cuasi inacabable, buena muestra ello, de partida, de una exégesis, estimamos con la prudencia que el supuesto aconseja, desacertada en su misma esencia. Veremos en lo sucesivo por qué.

El proceder de la recurrente ha resultado tan simple como desbordante: se ha dirigido a entidades locales (no sabemos cuántas, ni con qué criterio), demandando de ellas concreta información sobre títulos habilitantes expedidos amparando aprovechamientos especiales (no sabemos cuáles), como el de autos, y, una vez recabado lo interesado, ha intimado a sus titulares la autoliquidación del Impuesto (o una justificación de "no estar obligado a presentarla" -sic-), que finalmente ha practicado, donde aquéllos, sorprendidos ante una práctica inusitada en el giro administrativo, no han venido a hacerlo por sí mismos, aquietándose al requerimiento. No hay más que leer el expediente administrativo para comprobar cómo, a su vez, ha venido aquélla a liquidar el Impuesto tomando como base imponible, con genérica cita del art. 13.3 TRLITPAJD, la tasa satisfecha en cada caso por la ocupación (empleemos en esto los reiterados términos de nuestra actora), tal cual, sin más, teniendo aquélla como canon o precio concesional (literalmente), de un contrato (también literalmente, en el mismo requerimiento inicial de presentación de autoliquidación), y aplicando a la misma un determinado tipo impositivo, con cita de un precepto, por cierto, que ni siquiera lo contempla en tal exacta cifra (4%).

En otras palabras: se convierte a un tributo (la tasa) en base imponible (cual manifestación de capacidad económica en sí, sin claro apoyo legal) de otro (el Impuesto aquí en juego), y a este último, de facto, en una suerte de recargo del primero. Es de advertir ya en este momento lo singular del proceder descrito, no sabemos muy bien en virtud de qué decisión, o bajo qué auspicio, ante lo general de aquél. De lo que no nos cabe duda es de que el voluntarismo de la recurrente la mueve aquí a un entendimiento de legalidad constante en los últimos treinta años al que, hasta donde nos es conocido, no se ha prestado ni una sola otra Administración autonómica, haciendo, pues es ello notorio, publicidad de él en su información telemática (sin parangón en su contenido con ninguna otra de las llevadas a cabo por las catorce restantes Administraciones autonómicas -excluimos la vasca y la navarra, que en todo caso tampoco informan en el sentido en que lo hace la recurrente a sus administrados-, siendo nuestra actora sólo una más de aquéllas) del Impuesto litigioso, y de su régimen de liquidación.

Reza así la información publicada por medios telemáticos por la actora en su portal tributario (el destacado es propio, dirección -a la fecha de redactarse la presente sentencia-, https://atc.gencat.cat/es/tributs/itpajd/tpo/tramit- concessio-adm/):

"Declarar una concesión administrativa (modelo 600)

Esta es la página para iniciar la tramitación y consultar información relacionada (con información detallada sobre la tramitación de la autoliquidación, acceso a la tramitación telemática...). Para información de detalle y explicativa sobre el tributo, consulte la página Transmisiones patrimoniales onerosas.

La constitución de una concesión administrativa y otros actos equiparados están sujetos al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (transmisión patrimonial onerosa). Autoliquida con el modelo 600. El sujeto pasivo es el concesionario o beneficiario de la autorización o contrato administrativo. El tipo impositivo es del 4%*.

Ejemplos de actos equiparados a la concesión administrativa: autorizaciones de terrazas de bares y restaurantes en la vía pública o en espacios de dominio público ; puestos de mercado; autorizaciones de cajeros en fachada que da a la vía pública; chiringuitos y quioscos en playas o espacios públicos."

No se nos diga que la novedad y singularidad en la práctica liquidadora de nuestra Administración autonómica no constituye razón alguna para concluir la anulabilidad del acto aquí impugnado, que ello sería hacer decir a este pronunciamiento lo que no dice. No es aquella circunstancia, evidentemente, ratio decidendi del presente título, a la que tendremos ocasión de ir, y que hemos empezado ya a prefigurar. Mas aquella singularidad, o soledad de la actora, en su forma de entender el hecho imponible del Impuesto de autos, resulta sintomática, y no puede ser silenciada, ni desconocida, por su notoriedad.

El proceder descrito, lo avanzamos ya, se nos antoja ( juzgando en las estrictas circunstancias del supuesto, y atendiendo al concreto hecho imponible que trata de presentar la actora) desconocedor del Impuesto que se gestiona, de su naturaleza y alcance, y del sentido de las figuras que, de un modo u otro, habilitan el uso del dominio público por los administrados, que nos permitimos dudar muy fundadamente hayan sido objeto de reflexión crítica y juiciosa por la Administración recurrente, provocando con ello una litigiosidad manifiestamente evitable.

En todo caso, estimamos que el supuesto, centrado a la sazón, para ser respetuosos con los términos del debate, en la concurrencia o no aquí de hecho imponible del ITP ( y a tal examen nos ceñiremos, no sin dejar de valorar la totalidad de hechos relevantes que arroja el expediente administrativo, y que ya hemos glosado en muy buena medida), exige por nuestra parte juicio clarificador, hasta donde nos sea posible (que el supuesto, insistimos, resulta a la par novedoso e impredecible en el actuar administrativo, vista la legalidad constantemente aplicada en sentido divergente a lo largo de cinco lustros, como mínimo), que analice la naturaleza de los títulos habilitantes del uso del dominio público, y de nuestro Impuesto, y su hecho imponible.

Quede esto también claro, desde ahora: en este caso, como en los restantes sometidos al enjuiciamiento de esta Sala, no puede escapar a nadie que el extremo verdaderamente en discusión es el atinente a la concurrencia o no de hecho imponible del ITP, en función del título y aprovechamiento sobre el que el mismo se pretende proyectar por la actora. No se sostenga por ello que juzgamos al margen de las pretensiones y motivos de las partes al plantearnos cabal y rigurosamente el mismo, y juzgarlo, donde, desde la misma reclamación económico-administrativa, en esencia, el administrado, en cada caso, ha discutido que el aprovechamiento habilitado por la Administración constituyere hecho gravable de nuestro Impuesto. El propio razonar de la resolución recurrida, que se adentra en el examen de las categorías posibles de utilización o explotación del demanio, pone bien a las claras que el supuesto trasciende con mucho el simple examen de un solo o aislado elemento del hecho imponible. Sostener lo contrario, o pretender que se desconocen los términos de la controversia, desbordándolos, es no entender cabalmente la misma, en toda su dimensión, que a este Tribunal, en el ejercicio de su responsabilidad jurisdiccional, le es asequible (y aun obligado) dar respuesta a aquélla, en su entera dimensión, siempre que no se aprecien motivos manifiestamente ajenos a los blandidos por las partes (que no es el caso aquí), sin que para ello haya de hacerse seguidismo acrítico de las estrictas razones por las que la recurrente entiende legal su actuar, y menos aún limitarse al examen de aquéllas, a conveniencia de la posición actora.

A fin por lo demás de acotar las circunstancias del exacto supuesto que enjuiciamos, pues, quede esto de entrada claro, con la presente sentencia no nos proponemos necesariamente despejar a nuestra Administración autonómica de una vez, para siempre, y con afán de universalidad, el hecho imponible del ITP (sabrá aquélla cómo se conduce, bajo su entera y sola responsabilidad), que subvierte: se pretende aquí liquidar el Impuesto con ocasión del otorgamiento de títulos habilitantes de terrazas del sector de la restauración, cuyas concretas y precisas características se desconocen por completo (pues en el expediente administrativo absolutamente en nada se detallan, y no acertamos a adivinar en modo alguno cómo podría tal extremo beneficiar a la Administración, presumiéndose válida su interpretación del conjunto legal aplicado a modo de cheque en blanco, a base de acudir a hipótesis o eventualidades peregrinas que no supondrían sino avalar la legalidad de la liquidación por lo que en ella no se razona). Sin que pueda tenerse por cierto (la clandestinidad de la ocupación tampoco consta en modo alguno, no parece que sea afán de la actora liquidar el Impuesto en tal escenario) más que el hecho de que existe título habilitante (ya bajo la forma de autorización, ya de licencia) de un determinado aprovechamiento especial del dominio público local (tampoco consta que haya utilización privativa alguna, ni, por supuesto, título concesional, ni precio, participación, beneficio mínimo, bien revertible, activo fijo afecto o canon concesional alguno, sino simple pago de la tasa por aquel aprovechamiento). Nada más. Nada menos. El extremo no es baladí, pues, en la sistemática legal, acto seguido inmediato del apartado (art. 13.2 TRLITPAJD) en que la actora fía su suposición de concurrir hecho imponible, pese a su entendimiento de la equiparación legal a que aquél apunta, no se hace (art. 13.3 TRLITPAJD) una sola mención a la tasa, donde sí se recogen todos los conceptos antes apuntados.

CUARTO. El amplísimo entendimiento por la recurrente de los actos y negocios administrativos equiparados a la concesión, a los efectos del Impuesto, exige partir de una meditada comprensión de los distintos títulos que habilitan el uso del dominio público, en sus distintas intensidades. Para, acto seguido, detener la atención en lo fluido de aquéllos, y en el amplio espectro de utilizaciones y aprovechamientos posibles sobre aquél, único elemento común a usos y títulos habilitantes de los mismos, en sus muy diversas tipologías.

Las llamadas autorizaciones demaniales arrancan del siglo XIX, por referencia a la habilitación de usos en el demanio hídrico, vial, minero, o de montes, sin que acertare a categorizarse en buena medida el concepto, frente al de concesión administrativa, perfilando las notas de una y otra institución. Entrado ya el siglo XX cobró vigor la específica institución de la concesión demanial, objeto de mayor atención por la doctrina científica, reduciéndose el espacio de la autorización demanial, prácticamente, al campo de la policía administrativa.

Discutida fue la naturaleza constitutiva o simplemente declarativa de la autorización demanial, en cuanto al uso público que ampara. No será esta Sala quien niegue que muy difícilmente, por reglado que en su caso pueda ser el otorgamiento del título (con la necesaria supeditación, cercana al cuasi precario, al intensísimo interés público presente en el régimen del dominio público, y su eventual explotación, máxime cuando la misma lo es por particulares, limitando en un modo u otro el uso más intenso o peligroso habilitado el de los demás ciudadanos), puede entenderse preexistente en la esfera jurídico patrimonial del administrado una especie de derecho a aquel uso más intenso o peligroso que el común, en su propio y particular beneficio, actuando en consecuencia la llamada autorización demanial como una suerte de mero acto de policía tendente a la remoción de límites u óbices, constatada la compatibilidad con el orden y la seguridad públicas, al ejercicio de la facultad que ya se hallaba en la esfera del aludido administrado. De hecho, reconociendo la autorización demanial al titular un derecho subjetivo, su eventual revocación representa en sí un despojo patrimonial (de lo previamente conferido), susceptible o no de compensación, lo que excede evidentemente el objeto de la presente controversia. Que en el supuesto de autos, por ello, hay desplazamiento patrimonial, en suma, no nos ofrece necesariamente duda, transitando un haz de facultades (aun mensurables en el plano económico) desde lo público al administrado, por más diferente régimen ( que lo es, diferente se entiende) a que se hallen sujetas autorizaciones (art. 92 LPAP, habiendo de notarse, en su apartado quinto, que las mismas pueden ser gratuitas, sujetas a contraprestación o condiciones, o sujetas a tasa, de modo que la equiparación entre tasa y contraprestación que postula la actora resulta, cuando menos, de discutible encaje legal) y concesiones (art. 93 LPAP), en sí mismas tampoco perpetuas. Cuestión muy distinta es que tal desplazamiento sea susceptible de integrar el concepto típico del art. 13.2 TRLIPAJD, menos aún de determinar el hecho imponible por equiparación a que aspira nuestra actora.

Insistiendo en la misma idea, siempre desde la perspectiva del Derecho administrativo "común" (en el sentido de no tributario), la tradicional distinción entre autorización como acto reglado de simple remoción de límites u obstáculos a un derecho preexistente y concesión como acto generador de derechos ex novo, típicamente administrativos (derecho real administrativo, en suma, del que constituye, junto a tanteos y retractos, única modalidad conocida en la doctrina cuando hablamos de derechos reales administrativos de los administrados), cuyo otorgamiento parte de una capacidad de decisión más amplia para la Administración, pudiendo la misma conceder o denegar lo solicitado, o incluso condicionar o gravar su ejercicio, o aun limitar el número de aquéllas, según exigencias de los intereses generales, se ha visto matizada, en un obligado proceso de reexamen. La realidad de las cosas así lo ha impuesto, donde la autorización administrativa ha dejado de ser un mero acto de policía o clásica intervención para convertirse en técnica tutelar del interés general, orientando la actividad económica o social conforme a aquél, condicionándola, hasta el punto de acercarse a la técnica negocial (cosa muy distinta del indiscriminado proceder de la recurrente, calificando, al requerir la presentación de autoliquidación, sin más -y sin razonamiento alguno-, título habilitante de aprovechamiento especial del dominio público de "contrato", a los efectos impositivos que nos ocupan). Autorización y concesión devienen con ello ambas instrumentos de gestión y óptimo uso del demanio, admitiendo hasta cierto punto reconducción a una teoría general de las técnicas que permiten a la Administración pasar de mera custodia de la integridad física del dominio público a activa gestora del mismo, que residencia en él sus servicios y decide las modalidades de su utilización por los particulares. Según lo exclusivo, permanente, intenso o rentable del uso, el título habilitante adoptará uno u otro nomen iuris, sin que la diferente calificación indique, a lo sumo, en principio, más que el diferente grado y alcance de utilización del demanio (aprovechamientos consuntivos o estacionamiento de materiales o instalaciones -aquí ni siquiera consta que las haya en cuanto tales, salvo que así entendamos, como persigue la actora, la disposición de mesas y sillas, o un parasol- de carácter desmontable o accesorio, u ocupación permanente e intensa, mediante obras e instalaciones fijas -nunca eternas o perpetuas, lógicamente-), verdadera categoría general en sí, que admite diversas graduaciones.

En ambos supuestos surge en el administrado un derecho ex novo a la utilización del dominio público, emanando la intervención administrativa del innegable interés público subyacente en toda explotación del dominio público, sustraído por definición del tráfico jurídico-privado, con fines particulares. Ahora bien, por más que podamos partir de tales consideraciones en el plano del Derecho administrativo "común", no cabe perder de vista el específico campo tributario en que nos encontramos, a fin de no desnaturalizar el hecho imponible cuyo cabal y recto entendimiento nos entretiene, y debería igualmente preocupar a la Administración tributaria, rabiosamente sujeta al principio de legalidad, más en el específico teatro de operaciones tributario.

Sí podemos, de entrada, advertir diferencias relevantes en el régimen de autorizaciones y concesiones en la circunstancia de que las primeras (actos unilaterales de la Administración) no se consideran derechos reales (a ellos iremos, brevemente), sino un haz de facultades posesorias, sin acceso (a diferencia de las concesiones, hipotecables en cuanto tales) al Registro de la Propiedad. Luego, la equiparación, tal como en un entendimiento literalmente simplista del repetido art. 13.2 TRLIPAJD la postula nuestra Administración autonómica tributaria, empieza a topar con la realidad de títulos habilitantes netamente distintos, cuya diferente naturaleza y alcance exige extremar el celo en la exégesis que aquí nos ocupa. Una segunda diferencia relevante al respecto: la autorización demanial es revocable unilateralmente por la Administración por razones de interés público debidamente motivadas sin derecho a indemnización (art. 92.4 LPAP), cláusula vedada para las concesiones, por supeditadas que se hallen las mismas al interés público que preside el demanio y su uso y explotación (art. 93.5 LPAP).

A nuestro humilde modo de ver las cosas, y aterrizando ya en el campo tributario que nos interesa, el hecho imponible del ITP, cuando de gravar relaciones jurídico-públicas como las concesiones se trata, se proyecta necesariamente sobre aquéllas, o equiparables verdaderamente recognoscibles en cuanto tales, siendo propósito (hasta donde somos capaces de ver) del legislador tributario, con la previsión del art. 13.2 TRLIPAJD, sujetar a imposición cualesquiera figuras verdadera y genuinamente equiparablesa aquéllas (las concesiones), con independencia de la denominación o forma de ejercer la potestad escogida (de ahí la alusión a "actos y negocios administrativos" y a "cualquiera que sea su modalidad o denominación"), lo que encuentra debido reflejo en un régimen de determinación de la base imponible (art. 13.3 TRLIPAJD) que atiende cabalmente a la forma de contraprestación por el concesionario o beneficiario de las facultades de utilización o aprovechamiento que se le trasladan (que aquí, sencillamente, no la hay, o desde luego no se conoce en el marco típico legal a que hay que estar, no habilitando a las claras la Ley, a los estrictos efectos que aquí nos traen, lo hemos dicho ya, la suerte de equiparación pretendida por la actora entre precio o canon concesional y tasa). Volveremos sobre esta idea, no menor en nuestro enjuiciamiento, en lo sucesivo.

Otro punto de atraque exegético lo ofrece el punto mismo de partida del hecho imponible concreto (concesiones administrativas) que aquí se pretende concurrente "por equiparación": remiten aquéllas a la categoría de los derechos reales administrativos, de suyo ajena a la estricta autorización unilateral de uso del dominio público que aquí nos trae.

Veamos: la noción de derecho real administrativo parte de la glosa de Hauriou al arrêt del Consejo de Estado, de fecha 25 de mayo de 1906, in re "Ministro de Comercio contra Ferrocarriles de Orleáns", en que se declara a favor de la compañía de trenes un derecho exclusivo de disfrute sobre los terrenos afectados al servicio público que se le había concedido. Se plantea el citado autor la cuestión de la naturaleza del derecho de los ocupantes del dominio público previa concesión habilitante. En aquel tiempo la doctrina caracterizaba la situación del concesionario o permisionario del dominio público como una posesión precaria y revocable, susceptible de protección interdictal frente a los ataques o injerencias de terceros, mas sin alcanzar la entidad de los derechos reales, pues su equiparación a éstos atentaría contra la consustancial inalienabilidad del dominio público ocupado. La construcción que seguiría, elevando la concesión a la categoría de verdadero derecho real administrativo, no permite a nuestra recurrente el salto que pretende (ni siquiera en el campo tributario, y acudiendo al principio de calificación que pueda serle propio, no desde luego a costa de llegar a desnaturalizar por completo el concepto mismo de concesión administrativa), equiparando sin más una simple autorización de uso especial del demanio con la concesión del mismo.

Para aquel autor, con ser cierto que la demanialidad de los bienes era incompatible con la constitución de gravámenes propios del Derecho civil, de ello no se seguía que tales bienes fueren absolutamente ajenos al tráfico jurídico, donde el Derecho administrativo admitiría el comercio sobre el dominio público a través de los procedimientos que él mismo dispone. Mediante el juego de la concesión, el Estado rentabiliza sus recursos, autorizando sobre ellos la constitución de derechos de indudable contenido real, susceptibles de ejercerse a través de la posesión, e indemnizables en caso de desconocerse. Si el derecho real se estructura y define sobre los caracteres de inmediación (aprovechamiento directo de las cosas, sin intercesión de un sujeto que haya de realizar una u otra prestación) y oponibilidad (eficacia erga omnes), ambos se concitarían también en aquéllos, con la singularidad, esencial, de su temporalidad y revocabilidad a instancia de la Administración concedente, por razones de interés público (debilitamiento de la segunda nota).

Propuso Garrido Falla la siguiente clasificación de los derechos reales administrativos (y nótese que a ninguna de las categorías que siguen admite clara y diáfana reconducción autorización de tan corto alcance como la del supuesto de autos):

Derechos reales de la Administración:

De carácter administrativo:

Sobre sus bienes propios: dominio público

Sobre bienes ajenos:

Servidumbres administrativas a favor del dominio público

Tanteos y retractos administrativos

De carácter civil:

Sobre sus bienes propios: bienes patrimoniales de la Administración

Sobre bienes ajenos:

Servidumbres civiles a favor de la Administración

Tanteos y retractos civiles

Hipotecas legales

Derechos reales administrativos de los particulares:

Concesiones sobre dominio público

Tanteos y retractos administrativos

En el plano administrativo, el derecho de uso, disfrute o aprovechamiento que cabe obtener sobre un bien del demanio por medio de concesión o autorización (verdaderamente equiparable a aquélla) no puede identificarse sin más con ninguna de las categorías del Derecho privado (las mismas sobre las que, típicamente, se proyecta nuestro ITP, cuya desmesurada extensión preconiza aquí la recurrente). Será por ello lo convenido (concesión) o impuesto (autorización) por la Administración para el otorgamiento del título lo que determine el contenido y amplitud del goce, pudiendo sólo a partir del título hacerse las analogías pertinentes.

De nuevo regresando al plano tributario, conceptuada la concesión, a los efectos del ITP, genuinamente, como un derecho real administrativo, lo que explica la sujeción a gravamen de la constitución de la relación jurídico-pública, con la consiguiente transferencia de facultades, del calibre que se quiera, no le cabe a la recurrente un entendimiento de la regla especial del art. 13.2 TRLITPAJD que, lejos de equiparar a la concesión figuras en mayor o menor medida asimilables, o equiparables, la desnaturalicen, hasta el punto de tratar de sujetarse, indiscriminada, masivamente, al Impuesto cualesquiera títulos habilitantes de cualesquiera aprovechamientos especiales, sin contraprestación reconocible, con sustantividad propia (y la tasa no puede considerarse tal, pues con ello la Administración autonómica construye en ejercicio incorrecto tributos sobre otros tributos, convirtiendo unos en hechos imponibles de otros, sin habilitación legal al efecto, donde, insistimos, el art. 13.3 TRLITPAJD, pese a la muy exhaustiva lista de contraprestaciones que tipifica, y pese a la equiparación sancionada en el apartado precedente del mismo cuerpo legal, no contiene una sola mención a tal figura tributaria -la tasa-), en el beneficiario. A no pretenderse (es a lo que conduce la evanescente forma de entender el ordenamiento tributario por la actora) que la habilitación de cualesquiera aprovechamientos especiales del dominio público, con independencia de sus características, de entrada, y como mínimo (que es exactamente el caso que nos ocupa), haya de tributar, indiscriminadamente, por ITP.

Con cuanto llevamos dicho creemos suficientemente expuesto el parecer de esta Sala, contrario a la legalidad de la liquidación que nos ocupa, en cuanto desconocedora de la verdadera naturaleza del hecho imponible, aun por equiparación, del ITP. Dedicaremos ello no obstante algunas postreras reflexiones a acabar de explicar y apuntalar nuestro convencimiento.

QUINTO. No desconocemos cuanto razona la STS (Sección 2ª), de fecha 5 de marzo de 2007 (RC 1007/2002 ), en sus FFJJº 3º y 4º (los destacados son en todo caso propios):

"(...) En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye el aprovechamiento específico y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.

(...)

CUARTO.- La aplicación del concepto de concesión en el Derecho Tributario ha de hacerse conforme al principio de calificación establecido en el artículo 2 del TRITP y AJD/1993 . Esto es, exigiéndose el impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del acto, cualquiera que sea la denominación utilizada.

Por otra parte, en Derecho Fiscal, incluso, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 31 de octubre de 1996 ), conforme resulta de los artículos 7.1 b, en relación con el artículo 13 , ambos del TRITP y AJD, sin que ello suponga una extensión del hecho imponible prohibida por la LGT/1963 , puesto que se trata de un ejemplo de definición por el ordenamiento tributario previsto en el artículo 23.2 de dicha Ley y admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento jurídica .

El TRITP y AJD, con el necesario rango normativo, dentro de las reglas especiales -art. 13.2 - y después de expresar, en su redacción originaria, que las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 11 .b), cualquiera que sea su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan, añade que "se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". No puede, por tanto, atribuirse a una norma reglamentaria -aunque los supuestos equiparados a la concesión aparezcan también en el artículo 15 del Reglamento - la extensión indebida del hecho imponible a supuestos no específicamente contemplados en la norma legal. Es el Texto Refundido, en su art. 13.2 , el que realiza la mencionada equiparación no ya solo a las autorizaciones administrativas, sino a "los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares". En este caso, se trata de un ejemplo perfectamente admisible, como antes hemos razonado, de definición por el ordenamiento tributario de un concepto que no tiene el mismo significado en el ámbito del Derecho Administrativo.

(...)"

O cuanto razona la STSJMad. (Sección 9ª), de fecha 22 de enero de 2014 (rec. 1162/2010), en su FJº 6º:

"(...) Pese a la aparente finalidad del art. 13 LGT y 2.1 de la Ley del ITP de atender a la verdadera calificación de los actos o contratos, esta calificación en el seno del Derecho Tributario no se corresponde totalmente con la que procedería en el ámbito del ordenamiento jurídico en que aquellos se enmarcan. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (recurso de casación 1967/2005 ), destaca sobre ello:

"Sin embargo, en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales es frecuente que el propio legislador desconozca la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato en otros sectores del ordenamiento y a efectos del Impuesto les imponga una calificación específica. Los ejemplos que ofrece el Texto Refundido son numerosos: los contratos de aparcería y subarriendo se equiparan a los de arrendamiento (artículo 7.4); el reconocimiento de deuda y el depósito retribuido se deben liquidar como préstamos personales (artículo 15.2); los contratos de cuentas en participación, la copropiedad de buques y determinadas comunidades de bienes se consideran sociedades, (artículo 22).

Estas calificaciones específicas que efectúa el legislador prevalecen sobre la verdadera naturaleza jurídica que el contrato de que se trate tenga en otras disciplinas jurídicas. La razón que justifica estas distorsiones reside en el principio constitucional tributario de capacidad contributiva. Se equiparan porque es similar la capacidad económica exteriorizada en los distintos supuestos"."

Que pueda defenderse equiparable o similar la capacidad económica manifestada en una concesión demanial y en una simple habilitación para el aprovechamiento del dominio público (terraza de bar aquí), de circunstancias completamente desconocidas por lo demás (pues la Administración se ha dirigido a los supuestos obligados tributarios de forma absolutamente indiferenciada, impasible a sus singularidades, sin una sola consideración a las concretas circunstancias de cada título habilitante, y de la ocupación permitida), se nos revela, cuando menos, manifiestamente dudoso.

Ayuda también a arrojar luz a la resolución de la presente controversia, sin precedentes claros de los que tomar razón, cuanto argumenta la STS (Sección 2ª), de fecha 21 de octubre de 2020 (RC 8122/2018 ), en su FJº 3º (los destacados son propios):

"TERCERO.- Razonamientos de la Sala.

Tiene razón, y así podemos adelantarlo, la sentencia impugnada, pues el hecho acontecido -la adquisición por usucapión de la propiedad de un bien inmueble- queda fuera, de modo claro, indubitado e incontrovertible -además de reconocido en la doctrina administrativa- del hecho imponible del impuesto exigido a la Sra. María Inmaculada.

1) Según el artículo 609 del Código Civil "[l]a propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción".

2) El artículo 7.2 del Texto Refundido dispone que se considerarán transmisiones patrimoniales, a efectos de la liquidación y pago del tributo, en lo que aquí interesa, los reconocimientos de dominio en favor de persona determinada [letra D)], con la misma salvedad recogida en la letra C) de dicho apartado, esto es, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes. La locución "se considerarán transmisiones patrimoniales solo puede ser interpretada como la instauración de una fictio iuris conforme a la cual determinados actos jurídicos se asimilan, a efectos de su gravamen, a las verdaderas transmisiones referidas en el artículo 7.1.a) TR.

3) El art. 7.1 de la Ley del ITPAJD , para definir el hecho imponible del ITP, en lo que ahora importa, dice:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas...".

4) Además, el artículo 1 del TR dispone:

"1. El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará:

1.º Las transmisiones patrimoniales onerosas...

2.º Las operaciones societarias.

3.º Los actos jurídicos documentados" .

5) Por tanto, en dicho precepto se definen las transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto, de suerte que una lectura gramatical, lógica y jurídica de ambos preceptos parece exigir dos requisitos: transmisión y onerosidad. Por ello, debemos considerar que la adquisición de una propiedad por usucapión no está comprendida en este apartado por faltar los elementos que configuran el hecho imponible.

6) Solo se grava, pues, como por demás está en el propio título del impuesto, la transmisión patrimonial onerosa. La usucapión es un modo de adquirir originario, no basado en la tradición subsiguiente a un negocio traslativo, sino en la posesión pacífica, a título de dueño, por el tiempo que marca la ley.

7) Por lo demás, la sentencia civil de 26 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 409/2011 , no es constitutiva, no crea ni constituye la adquisición por usucapión, sino que la declara, da cuenta de ella, sucedida antes, tracto temporis.

8) La mencionada sentencia y la clase de proceso judicial contencioso en que recayó descarta, por completo, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, que estemos en presencia de un expediente de dominio o de laguna de las figuras asimiladas ( art. 206 de la Ley Hipotecaria ) ni de un reconocimiento de dominio, términos ambos que la Administración y el TEAR, con escaso rigor conceptual, señalan como si fueran instituciones intercambiables entre sí y, además, compatibles con la naturaleza del proceso judicial y con la sentencia dictada en él, atinente a la declaración de usucapión. No de otro modo se citan conjuntamente las letras C) y D) del artículo 7.2 de la LITP, sin decantarse con claridad por ninguna de ellas, en detrimento de la otra.

Tal sentencia es por completo diferente a las instituciones invocadas por la Administración para, de modo totalmente forzado, suponer integrado el hecho imponible, pues: a) los reconocimientos de dominio lo son a efectos de integrar un título para su inscripción registral, pero surgidos de actos de transmisión, que aquí no se han dado; y b) lo que hay es una declaración judicial que señala que ha habido usucapión, esto es, un modo originario de adquirir la propiedad, todo ello sin perjuicio de considerar que tales reconocimientos de dominio, en la propia ley, están anudados a la acreditación de una transmisión, que integra un modo de adquirir diferente al de la prescripción del art. 609 C.C .

9) El principio de legalidad tributaria impide extender el hecho imponible a casos o situaciones no comprendidos en su definición legal, que parte de la transmisión y, de entre ellas, de las onerosas, con estricta y expresa prohibición de la analogía establecida en el artículo 14 LGT , como manifestación del de legalidad que late en el aforismo "nullum tributum sino lege". "

Nótese la importancia que en la misma jurisprudencia revisten estos extremos: la onerosidad como elemento definidor del tributo, que aquí se construye, literal y estrictamente (aun para mensurar la base imponible), sobre otro (la tasa), insistimos, sin una clara habilitación legal, pese a la minuciosidad del art. 13.3 TRLITPAJD en la enumeración de las formas posibles de contraprestación a tomar en consideración al efecto en la relación jurídico-pública; el recorrido que cabe reconocer a una interpretación sistemática de la Ley; y, muy especialmente, el rigor con que ha de acometerse la exégesis y aplicación de la Ley tributaria, sin que quepan extensiones analógicas de la misma, ni, por lo que al presente supuesto concierne, lecturas del concepto de equiparabilidad que acaben deformando, desnaturalizándola, la categoría de partida.

Las calificaciones específicas que el legislador tributario atribuye a determinados actos o contratos (en este caso, en el ámbito del ITPO) prevalecen sin duda sobre la naturaleza que a los mismos se asigne en otras disciplinas jurídicas. Ahora bien, el entendimiento tributario de las instituciones no puede llegar a desbordarlas so pretexto de una interpretación pretendidamente literalista que, desde el maximalismo, y la indebida consideración descontextualizada, conduce a resultados en muy buena medida insostenibles, por desbordar con mucho el alcance del acervo legal aplicado, como el que aquí nos ocupa.

Quede el extremo meridianamente claro: no desconocemos en absoluto que el primer criterio de exégesis legal es el literal, por mor de los artículos 12.1 LGT y 3.1 CC (a que el anterior, de hecho, remite), mas tal interpretación no puede abocar fatalmente a resultados que deformen o distorsionen la naturaleza de la institución aplicada, justo lo que aquí acaece. Y no por simple parecer subjetivo de este Tribunal, sino acudiendo a la sistemática (que sepamos es también criterio o regla legal de interpretación la sistemática, como la teleológica) del TRLITPAJD, atendiendo a su objeto (arts. 6.1.A) y 7.1.B)), y a las pautas que ofrece su mismo sistema de determinación de la base imponible (art. 13.3), que las ofrece, y cristalinas, cuando de entender el exacto alcance del hecho aquí pretendidamente gravado por equiparación (necesitada en sí misma de interpretación cabal y prudente) se trata. Una regla especial del Impuesto no puede singularmente ser entendida en sentido que rebase, desbordándolo, el alcance de la concesión demanial hasta degradarla, tornándola irreconocible, siendo el sentido de aquélla, hasta donde nos alcanza, sujetar relaciones jurídico-públicas sustancialmente asimilables a una concesión administrativa, en línea de coherencia con el mismo mandato del art. 2.1 TRLITPAJD ("El Impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia").

La tesis de la actora, en román paladino, supone tanto como sostener que cualquier, absolutamente cualquier aprovechamiento especial del dominio público (no se olvide que el de autos no presenta perfil alguno característico propio, pues su exacta caracterización brilla en el expediente administrativo por su ausencia, donde, por lo demás, en la misma sistemática del TRLITPAJD -art. 3, segundo inciso-, resulta harto difícil admitir que instalaciones no dotadas de claros caracteres de permanencia puedan situarse en el radio de acción del Impuesto), habilitado por acto administrativo (y a fe que todos han, en principio, de estarlo), resulta gravable al título impositivo que aquí nos entretiene.

Dado el aferramiento de la actora a interpretaciones interesadamente literalistas y descontextualizadas (en la sistemática normativa) de previsiones legales, que maximicen su acción recaudatoria, lo cual obliga a esta Sala a un esfuerzo exegético que esté y se sujete a una debida y recta aplicación de la norma, atendiendo a la naturaleza del Impuesto que nos ocupa, habremos de comenzar por recordar que el Impuesto de autos tiene precedentes remotos (Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes, Timbre del Estado) y otros más inmediatos (Decreto 176/1959, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley de los Impuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes, de 21 de marzo de 1958), en que, a los efectos que aquí importan, constituye objeto gravable la constitución de derechos (reales o personales), o la ampliación de los mismos, con reverberaciones en la esfera patrimonial del contribuyente (engordándola, si se quiere decir así), objeto de discutibilísima concurrencia aquí, en los términos del Impuesto y su configuración normativa. Que el Impuesto de autos pueda abatirse también, potencialmente, sobre la constitución (en su caso) de derechos personales (puestos a tratar de cuestionar el esfuerzo de esta Sala por buscar referentes sólidos en la construcción doctrinal de los derechos reales administrativos), si se quiere (admitamos esto a los estrictos efectos de dialéctica procesal, a que empuja la discrepancia en la deliberación colegiada), no podrá en ningún caso refutar que la concesión demanial en modo alguno admite reconducción a aquella categoría (la de derechos personales, que bastante complejo es ya trasladar construcciones propias del Derecho privado a las relaciones jurídico-públicas), ni por aproximación.

No desconocemos tampoco el vigor del principio de calificación tributaria, de marcado perfil en la sede impositiva de autos, ya desde el art. 2.1 TRLIPAJD. Así como que son numerosas las controversias entre Administración tributaria y contribuyente sobre la calificación de un contrato como concesión o negocio jurídico equiparado a la misma, allí donde en el documento público objeto de liquidación no se estipula la denominación concesión, pese a esconder su contenido (hasta cierto punto dado por la reciprocidad, con cuantas cautelas requiere el aserto) una clara dinámica concesional. A sujetar tales supuestos entendemos tendía la redacción, más o menos afortunada, del art. 13.2 TRLIPAJD, de que nuestra Administración autonómica se vale para llevar el hecho imponible del Impuesto a una nueva, desconocida y exorbitante dimensión, hasta el punto de hacer el Impuesto, tal como aquí se liquida, verdaderamente irreconocible en su misma esencia. No se olvide esto: a la Administración tributaria, muy singularmente, no le es dada innovación ni lectura alternativa de la legalidad, sino estricto apego a ésta, que no puede hallarse, por la naturaleza de las potestades que pone en juego (de las que originariamente inspiraron de forma prototípica el principio de reserva de Ley, ya desde el Medioevo), más sujeta a aquel principio de legalidad.

Tomemos perspectiva y contemplemos en la práctica administrativa y judicial unos cuantos de los hechos sujetos a imposición en virtud de la figura que trata de hacerse valer por la actora a modo de grosera y deformada equiparación: el contrato en cuya virtud una sociedad presta para un Ayuntamiento el servicio de regulación de aparcamiento en vía pública mediante expendedores de tiques ( SAN -Sección 3ª-, de 27 de febrero de 2001, rec. 1304/2000 ); la concesión para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento; la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable, alcantarillado, depuración de las aguas residuales y de las estaciones depuradoras de aguas residuales (STSJMur. -Sección 2ª- de 23 de diciembre de 2004 -rec. 1985/2001 -); el contrato de concesión administrativa complejo en cuya virtud RENFE adjudica a una empresa, previo concurso, sus derechos en relación con el desarrollo urbanístico del recinto ferroviario, a cambio del canon consistente en la mejora del servicio ferroviario y el equipamiento de sus instalaciones, y la construcción de un edificio nuevo para la instalación de oficinas (STSJMad. -Sección 4ª-, de 4 de marzo de 2005 -rec. 686/2002-); la concesión de obra pública consistente en la redacción del proyecto, la ejecución de las obras del mercado municipal de abastos, y la gestión y explotación del supermercado, anexos y aparcamientos; el contrato para la prestación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria entre un Ayuntamiento y una sociedad mercantil (STSJMad. -Sección 4ª-, de 17 de noviembre de 2016 -rec. 179/2016-, y STSJGal. - Sección 4ª- de 1 de junio de 2016 -rec. 15649/2015-); la autorización administrativa para instalar una planta de cogeneración de energía eléctrica y de calor ( STS -Sección 2ª-, de 23 de septiembre de 2013 -RC 1856/2012 -), allí donde la misma trasciende el rol de mero control previo, para otorgar la facultad de llevarla a cabo, incorporando un valor económico que engrosa el patrimonio de la entidad autorizada; las concesiones administrativas para el aprovechamiento hidroeléctrico de varios caudales de agua con destino a la producción de energía (STSJGal. -Sección 3ª- de 12 de julio de 2005 -rec. 7283/2002-); el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un parque acuático ( STSJAnd. - Sevilla, Sección 2ª-, de 4 de septiembre de 2009 -rec. 370/2006 -); el contrato de diseño, instalación y conservación de marquesinas en paradas de autobuses a cambio de la explotación publicitaria suscrito entre entidad mercantil y Ayuntamiento ( STS -Sección 2ª-, de 18 de junio de 2010 -RC 1967/2005 -); o el contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de un hospital (resolución del TEAC -Vocalía 9ª- de 16 de octubre de 2014 - rec. 3154/2013-).

Resulta aconsejable, a fin de reconducir la aplicación de la legalidad tributaria a cauces cabales, amén de razonablemente previsibles, reflexionar acerca de en qué medida es posible defender que la simple autorización para la colocación de terraza de restauración en el dominio público, sin contraprestación alguna conocida e identificable en cuanto tal (que no sea la remisión sin habilitación legal clara a otra figura tributaria), de la que se desconocen por completo las exactas y concretas características de la ocupación habilitada, pues en nada se ponen en valor por la Administración recurrente, que liquida indiscriminadamente el Impuesto a quien le conste titular de habilitaciones de tal simple tenor, puede entenderse, como ella lo pretende, equiparable a alguno de los supuestos a que acabamos de aludir. Buena primera muestra de la indiscutible irrecognoscibilidad (permítasenos la expresión) de la habilitación de autos como siquiera equiparable a una concesión administrativa, aun a los específicos efectos del Impuesto que nos ocupa.

Segunda muestra, ya para acabar (y sin que, quede esto claro, sea la forma de determinarse la base imponible razón decisiva para anular la liquidación litigiosa, por si ello no hubiere quedado suficientemente claro ya): se mensura la base imponible en la forma descrita ya en modo bastante más arriba, tomando la tasa satisfecha por el aprovechamiento, sin apoyo legal alguno. Buen síntoma éste del modo patológico en que se construye ad hoc un hecho imponible aquí inexistente por la Administración, atendiendo de hecho las reglas del art. 13.3 TRLITPAJD al importe total de las contraprestaciones que debe satisfacer la entidad concesionaria a la Administración adjudicataria, sin referencia legal alguna a la tasa, a tal efecto. Sostener, como hace aquí la recurrente (no basta más que una somera lectura del expediente administrativo, en que el extremo aparece diáfano, negro sobre blanco), que la tasa equivale, en los términos del Impuesto litigioso, a canon o precio concesional, sólo denota, en el mejor de los casos para nuestra actora, falta de cuidado, en el ejercicio de la potestad, al acometer un deslinde preciso de instituciones y conceptos jurídicos no asimilables sin más.

El recurso, en suma, merece cabal y madurada desestimación."

TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede, en el actual estado de las cosas, especial pronunciamiento en materia de costas, vista la naturaleza de la controversia suscitada, suficientemente caracterizada en su novedad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,