Sentencia Contencioso-Administrativo 431/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 295/2020 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 186/2020, de 13 de julio, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón de la Plana.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 7 de septiembre de 2018 por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional por periodo de cinco años.

Se razona que el actor además de las dos penas de prisión que estaba cumpliendo al tiempo de dictarse la resolución que acuerda su expulsión por el delito de malos tratos y de quebrantamiento de condena o medida de alejamiento, fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado con pertenencia a organización criminal del art. 369 bis del C. Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión además de otra condena de 10 meses por lesiones y maltrato familiar por violencia de género, además de tener muchas detenciones. Esta situación justifica la expulsión, rechazando que se incurra en un supuesto de "non bis in idem"

. Añade que el recurrente carece de arraigo laboral y familiar y no posee autorización de residencia ni solicitud de regularización de su situación en España. En cuanto al arraigo familiar si bien tiene tres hijas no acredita actividad laboral ni ingresos que le permitan sostenerlas y apoyarlas económicamente ni posee medios lícitos de vida con los que pueda subvenir sus propias necesidades y las de su familia. La gravedad de los mencionados delitos justifica la expulsión sin que a ello obste su larga permanencia en territorio nacional ya que los mencionados antecedentes penales demuestran que el recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para la vida, la familia, la libertad, la seguridad y el orden público. La expulsión decretada no vulnera el principio de proporcionalidad, ni tampoco las circunstancias de su arraigo social o familiar pueden considerarse relevantes para neutralizar la gravedad de los delitos cometidos. Invoca a este respecto la sentencia del T.S. de 27 de febrero de 2019 y rechazando asimismo que la expulsión se pueda sustituir por la multa.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se alega la vulneración del principio de proporcionalidad ya que en la sentencia apelada no se han tenido en cuenta las circunstancias previstas en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 ya que el actor es residente de larga duración. Y cuenta con un notable arraigo en España pues es padre de tres hijas menores de edad nacidas en España fruto de su relación con Dña. Ofelia y Dña. Palmira con la que convivía hasta su ingreso en prisión y con la que vuelve a hacerlo después de salir de la cárcel. Invoca el interés superior de sus hijas a las que sostiene y alimenta.

Por el Abogado del Estado se impugna el recurso de apelación alegando la reiteración de los argumentos deducidos en primera instancia así como la concurrencia de los presupuestos legales, interesando, por ello, la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso". Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

CUARTO.- La Sala no estima el recurso de apelación interpuesto por los motivos normativos y facticos que se transcriben.

El artículo 57.2 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, establece que: Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado articulo 57 de la LO es clara, pues, en este segundo apartado ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma, tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que según el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, dicha expulsión, "...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

Asimismo, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que "Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004)", cuyo artículo 12.1.establece "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública " y el punto 3 . "Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen."

En esa trasposición efectuada por la LO 2/2009, el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social quedo redactado como sigue "b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por ello, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

En efecto, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y

- la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos;

- el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: "... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada".

"... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan".

"... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue".

Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 y de 20 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ CV 9004/2017).

Por último, debe incorporarse, asimismo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ) cuando, afirma que... "como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"--- la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos." Se exige también que el límite inferior de la pena sea superior al año.

QUINTO : Sentado lo que antecede y aplicando lo expuesto a la presente causa, como se dijo, no accedemos a la revocación de la sentencia, teniendo en consideración los siguientes razonamientos.

Presupuesto factico: No se discute por el recurrente la existencia de los siguientes antecedentes penales que figuran en su hoja histórica de fecha 5-4-2018-: a)- Condenado por sentencia firme de 25-11-2014 por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana a la pena de 10 meses de prisión por un delito de violencia doméstica y de género ,lesiones y malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 del C. Penal con prohibición de acercarse a la víctima durante 6 meses ;b) Condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13-7-2015 a la pena de 3 años y 6 meses por tráfico de drogas con grave daño a la salud y pertenencia a una organización criminal del art. 369 bis del C. Penal y multa de 54.814, 20 euros; c) Condenado por sentencia firme de fecha 5-10-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz a la pena de 6 meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del C. Penal; d) Condenado por sentencia firme de fecha 16-10-2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz a la pena 9 meses y 1 día de prisión por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del C., Penal;e) Y condenado por sentencia firme de 30-10-2017 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz por un delito de lesiones agravadas del art. 148 del C. Penal a la pena de 2 años de prisión con prohibición de acercarse a la víctima durante 5 años .

Por tanto, conforme dispone el indicado precepto del Código Penal, las penas en abstracto por los delitos de lesiones agravadas y tráfico de drogas cumplen el presupuesto factico previsto en el articulo 57.2 de la LO 4/2000 conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala tercera del TS citada.

Juicio de Ponderación.Consta acreditado en las actuaciones que, el hoy apelante, es mayor de edad, nacido el NUM001-1978, ciudadano de Venezuela, no es residente de larga duración a pesar de sostenerlo pero sin ninguna prueba que lo evidencie Asimismo se constatan de acuerdo con su hoja de antecedentes penales todas las condenas por delitos, a los que ya hemos hecho referencia por las que cumple condena en prisión, que suponen un atentado contra la vida ,la familia, la seguridad y el orden público en su modalidad de grave daño. Los delitos de violencia doméstica, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud perteneciendo a una organización criminal y lesiones agravadas demuestran un conducta del recurrente, persistente y renuente a la integración en la sociedad que justifica su expulsión por el grave daño que se conducta causa a valores sagrados y constitucionalmente protegidos como la vida, la salud de los demás o la propia familia. La sentencia del T.S. nº 747/2019, de 3 de junio, recurso 6068/2018 , justifica en los casos de violencia doméstica la expulsión de ciudadanos extranjeros a pesar del arraigo que puedan tener y en los mismos términos cabe hacer mención a la sentencia de la Sala de 22-7-2015 (RJ 2015/276349 ) y la nº 770/2018, de 12 de septiembre .

Por otra parte, si bien es cierto que el actor lleva 10 años en España no es residente legal ni tiene trabajo. Es padre de tres hijas menores de edad, nacidas en España, pero no se acredita que las tenga a su cargo ni que conviva con ellas. No se entiende bien como puede sostenerlas cuando no trabaja ni percibe ingresos de ningún tipo, figurando empadronado en DIRECCION000 desde 9-4-2013 pero sin figurar en el padron viviendo con ninguna otra persona en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM002 de dicha localidad.

Pues bien, consideramos que estos datos no son suficientes para acreditar el perjuicio invocado por el recurrente para él y su familia. sin probar el cumplimiento de las obligaciones propias de su familia, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( articulo 154 del Código civil ), observancia de deberes que fácilmente hubiera podido acreditar ( articulo 217.7 de la LEC ).

Por ello, la Sala considera que el recurso debe ser desestimado, pues, en este caso concreto, la proporcionalidad de la expulsión y prohibición de entrada acordada debe ser mantenida, al representar el apelante una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, la familia, los derechos de la mujer y sus hijos, o la seguridad y el orden público, a la vista de lo expuesto anteriormente. Se pone de manifiesto esa amenaza y peligro real actual y grave no solo por la entidad de los delitos cometidos, como el de la violencia doméstica y de género, sino también por la reiteración delictiva evidenciada a través de su hoja de antecedentes penales donde aparecen reflejados graves delitos que atentan contra valores jurídicos diversos, dignos de amparo y protección. En particular, no se puede entender que se alegue el cumplimiento de los deberes familiares quien atenta contra ellos a la vista de la existencia de condenas por delitos de violencia doméstica y maltrato familiar, lo cual repugna a la convivencia social y a los derechos de la mujer y de los hijos, máxime cuando se trata de menores de edad. La gravedad y reiteración en los delitos cometidos debe prevalecer sobre las razones de arraigo aducidas puesto que los daños y sacrificio de derechos que se han ocasionado merecen una respuesta adecuada y proporcionada con el fin de preservar esos derechos y garantías, y como retribución del daño originado, como es la expulsión.

Por otra parte, tampoco se puede aceptar la falta de motivación de la sentencia dictada ya que en ella se explica de manera convincente los hechos y razones de la expulsión con detalle y precisión suficiente para que la parte comprenda las causas que determinan la medida adoptada y su defensa contra ella.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de las mismas se fijan en un importe económico total máximo de 800 € por los gastos procesales causados por todos los conceptos.