Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/159/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 18 de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 24
En el recurso de apelación tramitado con el nº 159/2017 han sido partes, como apelante Dirección
General de Evaluación Ambiental de la Generalitat Valenciana representada por el Abogado de la Generalitat
D. Pedro Pacheco Guerrero y como apelada Cerámica Torregrosa S.L. representada por D. Raquel García-
Cañada González Procurador de los Tribunales y defendido por D. José Luís Manteca Pérez Letrado, siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, con el número 662/15, de que dimana la pieza de ejecución provisional 662/15-02 en esta última recayó auto de fecha 8 de febrero de 2017 que dispone: 'Acuerdo acceder a la ejecución provisional de la sentencia dictada en los presentes autos, sin necesidad de prestar caución o fianza, ordenando se proceda a la retroacción del procedimiento DIC-13/0114 con la finalidad de que la solicitud planteada por los recurrentes de almacenamiento al aire libre de productos cerámicos nuevo paletizados en las parcelas 174 y 175 del Polígono 13 del término municipal de Alicante sea resuelta por el órgano competente con arreglo a la normativa de aplicación'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el actor trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de auto de fecha 8 de febrero de 2017 se acordó la ejecución provisional sin caución de la sentencia recaída en PO 662/15 , a instancia de la parte actora, consistente en que se proceda a la retroacción del procedimiento DIC-13/0114 con la finalidad de que la solicitud planteada por los recurrentes de almacenamiento al aire libre de productos cerámicos nuevos paletizados en las parcelas 174 y 175 del Polígono 13 del término municipal de Alicante sea resuelta por el órgano competente con arreglo a la normativa de aplicación.

La sentencia establecía en su fallo: 'Que debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil CERAMICA TORREGROSA S.L. frente a la resolución de fecha 6 e marzo de 2015 del Director General de Evaluación Ambiental y Territorial de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, que confirma en su integridad la resolución de 3 de noviembre de 2014 que declara el desistimiento de la solicitud de Declaración de Interés Comunitario instado para el almacenamiento de producto cerámico en el término municipal de Alicante, ANULANDO la misma por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de las mismas, a fin de que la solicitud planteada, sea resuelta por el órgano competente con arreglo a la normativa de aplicación'.



SEGUNDO .- 1. Por el apelante Dirección General de Evaluación Ambiental de la Generalitat Valenciana se interpone recurso contra el auto, en los términos que siguen: El auto impugnado es contrario a Derecho, porque la ejecución provisional de la sentencia daría lugar a unos gastos para la Administración y los intereses públicos, en caso de una eventual sentencia estimatoria del recurso, gastos innecesarios, no cabe ejecución provisional sino que es de sentido común esperar el fallo de la Sala y en su caso ejecutar una vez que la sentencia haya ganado firmeza.

La declaración de interés comunitario si bien contiene elementos reglados, constituye el ejercicio de una potestad discrecional y en todo caso los gastos generados deben ser garantizados mediante caución, la ejecución provisional por el Juzgado determinaría la consolidación de situaciones irreversibles.

Por otra parte, pese a haber sido denegada la medida cautelar solicitada por entender que supondría un acogimiento anticipado de la pretensión, sin haber variado las circunstancias se adopta la ejecución provisional.

2. Por la mercantil apelada se opone al recurso al considerar que la apelante no cuantifica ni justifica los gastos, que en todo caso están cubiertos por el pago de la tasa por tramitación del expediente por lo que no existe perjuicio alguno.

En cuanto a sus alegaciones relativas al acto discrecional, la competencia del órgano es un elemento reglado y a éste se refiere la sentencia, sin que el Órgano judicial se haya atribuído la potestad de resolución de la DIC.

Respecto a la denegación de medida cautelar, cita doctrina en relación a la pérdida de objeto de la medida cautelar con la sentencia, debiendo estar a la ejecución provisional

TERCERO . Recordemos el contenido del art. 84 LRJCA : 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 .

3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.

Sobre el contenido y alcance de la ejecución provisional, la STS de 9 de febrero de 2010 (RC 2843/2008 ) se refiere a su tratamiento como regla general: 'En segundo lugar hemos de afrontar la cuestión suscitada desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 91.3 de la LRJCA (motivos A.1º y B.2º), que dispone que 'La ejecución provisional se denegará cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación', y para ello debemos situarnos en lo que, jurisprudencialmente, esta Sala ha puesto de manifiesto en relación con este peculiar tipo de ejecución. En consecuencia, debemos dejar constancia de nuestra STS de 12 de noviembre de 2001 ---ya citada por la Sala de instancia--- en la que se señaló que 'El artículo 91 de la LJCA se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, al que ya hicimos referencia en el Auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de abril de 1991 . Se inicia en La Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LECiv efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero no aplicable todavía a este caso. La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa ---dice--- una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso. Como se dijo en el Auto citado de 23 de abril de 1991 , la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.

(...) La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LECiv, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.

El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación'.

Esta Sala y Sección del TSJCV se ha referido recientemente a la misma cuestión, en sentencia 649/17 de 21 de julio, rec 520/16 : Tercero. El art. 84.1 LJCA establece que la interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Por ello, la ejecución provisional de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que se hallen pendientes de recurso de apelación son en principio ejecutables. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquiera desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad del artículo reseñado. Continúa precisando el referido precepto, que las partes favorecidas podrán instar su ejecución provisional, y cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos, constitución de caución que se efectuará a tenor de lo establecido en el art. 133.2 . La ejecución provisional no se acordará cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. De todo lo anteriormente expresado se desprende que la ejecución provisional de una sentencia, se arbitra como una previsión legal para dar una respuesta satisfactoria a la situación transitoria creada por la interposición del recurso, y hasta tanto se resuelve definitivamente y a la vez de manera firme la cuestión sometida a la consideración del órgano competente para conocer del ese recurso, de ahí que el límite de esa posibilidad legal se encuentre en que la ejecución provisional no genere una situación irreversible de imposible reposición en caso de que prosperase el recurso interpuesto.



CUARTO. Establecido lo anterior, y sobre dicha base, los argumentos de apelación merecen favorable acogida, en cuanto se efectúa un llamamiento al sentido común al aplicar lo que nuestra Ley Rituaria manda, que es el acuerdo de ejecución provisional como regla general, de modo que únicamente contempla como excepción el devenimiento de situaciones irreversibles, y que precisamente se producen en este caso, no tanto por la alusión de la apelada a los gastos que genere la tramitación administrativa, pues bien este extremo está expresamente excluido de la consideración de impedimento, pues el riesgo de perjuicios de carácter económico se conjura mediante caución y como bien afirma la apelada, la parte apelante no ha cuantificado los supuestos perjuicios, y éstos de existir vendrían cubiertos por la tasa por el ejercicio de la actividad administrativa que la parte abonó con su solicitud de DIC, sino por la irreversibilidad o al menos notoria dificultad de reversión de la situación creada por la ejecución provisional.

El fallo estima el recurso declarando la nulidad del acto al considerar que el acuerdo ha sido dictado por órgano incompetente, y ordena en ejecución, se retrotraiga el procedimiento a fin de ser dictado por el competente.

De estimarse el recurso, se daría la paradoja en caso de ejecución provisional, de haber de anular las actuaciones administrativas realizadas en ejecución de aquel fallo, y de nuevo retrotraer el procedimiento al punto de la resolución que quedara firme, y que en definitiva tiene por desistida a la parte actora de su solicitud de DIC. No se alcanza a comprender qué ventaja pueda alcanzar de la ejecución provisional, pues en definitiva el auto no ordena otorgar la DIC, sino únicamente resolverse por el órgano competente; en cambio su ejecución generaría una compleja situación administrativa, de estimarse el recurso, que se compadece con la previsión de irreversibilidad ya apuntada.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA , sin costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dirección General de Evaluación Ambiental de la Generalitat Valenciana siendo apelada Cerámica Torregrosa S.L. contra el auto de fecha 8 febrero de 2017 , que se revoca, resolviendo no haber lugar a la ejecución provisional del fallo.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.