Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Ordinario 161/16
SENTENCIA N.º 270
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Sres:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 20 de abril del año 2018.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 161/2016 promovido por el Procuradora
D Sergio LLopis Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Music Resort SL' y asistido por el
letrado D. Desamparados Baixauli Gonzalez, contra una Resolución de la Dirección General de Ordenación
Territorial Urbanismo y Paisaje de la Generalitat Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración
demandada asistida y representada por letrado de su servicio jurídico y por medio del procurador D Guillermo
Bayo Mir, asistido por el letrado D. Rosa María Ivars Llopis, D. J. Salvador Juan Sanchis.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 18 del pasado mes, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el secretario autonómico de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio, de fecha 4 de marzo de 2016, por la que se desestima el recurso alzada interpuesto contra una resolución del 11 de enero 2016, del Director General de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, por la que se ordena el cese del uso del suelo de la actividad de una sala de fiestas y discoteca.

Dicho uso de suelo, consiste en la actividad celebración y organización de eventos musicales en las instalaciones del denominado Hostal Wonderwall, carretera Sequía del Rei, del término municipal de Gandía; dirigida al público General y entendiendo por tal, a los que no son clientes del hotel' Por otra parte la propia resolución indica, que se consideran incluidos dentro de las autorizaciones de la comisión provincial de urbanismo de 1984 y del ayuntamiento de Gandía de 2002, los usos de ambientación musical propios de un establecimiento hotelero , los cuales no suponen modificación sustancial de la actividad; conforme el informe del jefe de sección de actividades del ayuntamiento de Gandía de fecha 6/11/15, y el decreto del coordinación General de urbanismo, vivienda y recursos humanos del ayuntamiento de Gandía de 9/12/15, en las condiciones que determina propio decreto

SEGUNDO.- Se ha alegado por administración la inadmisibilidad del recurso por violación de lo establecido en el artículo 45. 2 habida cuenta la falta de aportación del acuerdo societario.

Es preciso indicar que el órgano de gobierno de la mercantil es el administrador único Don Esteban , que suscribe los poderes generales para pleitos que se aportaron en el escrito de interposición.

En este sentido resulta esencial la sentencia el tribunal supremo de 7 de febrero 2014 , ponente Mariano de Oro Pulido López López, que abordado la cuestión de los administradores únicos de las sociedades de responsabilidad limitada y después explicar una serie de cuestiones relacionadas con la administración y representación de la sociedad pone de manifiesto o que dado que la atribución de la competencia de administración y gestión a la administración Luc lo único no se caracteriza en la ley societaria como exclusivo y excluyente, sin el curso del procedimiento judicial se suscitara controversia sobre esta cuestión (pies al oficio por el tribunal a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria), corresponderá la parte recurrente 'd espejar la mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesada la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo '. En tal caso y para rebatir la causa de inadmisibilidad opuesta, 'bastará con aportar los estatutos se justificará que no existen ellos ninguna cláusula atribu tiba de competencia la junta General en la materia que nos ocupa ', (sin perjuicio de que la contemplación casuística de las circunstancias de litigio pueden llevar a exigir, de forma razonada, la aportación de documentación árida para lo que la parte deberá ser emplazada), pues si una cláusula de esta índole no existe es decir en defecto de la previsión especifica atributiba de competencia la junta General, desplegará toda su operatividad la competencia inicial y General del administrador único en materia de actos de gestión y por ende será suficiente el poder de representación otorgado por este punto Consta además en la escritura fundacional de la sociedad que dentro de las facultades de administración se comprende la de 'promover, instar, seguir, contestar y terminar, como actor, solicitante, coadyuvante, requerido, demandado, oponente o cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas juicios, pretensiones, tramitaciones, quejas, recursos, incluso de casación con facultades para formaliza rectificaciones personales, desistimiento, transacciones y allanamientos' Entendemos consiguientemente, que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada y que ha quedado cumplimentado el requisito para el ejercicio de acciones por la persona jurídica objeto de estas actuaciones.



TERCERO.- Caducidad del expediente, por haber trascurrido el plazo de seis meses que mención al art. 240 segundo de la LOTUP.

El citado precepto que regula el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística dispone que: El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad, será de seis meses, plazo que comenzará a contarse: A. Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.

En el presente caso el requerimiento de legalización se materializa el 26 de julio de 2015; fecha está la que se ordena la restauración de la legalidad urbanística y se requiere al interesado para que el plazo de dos meses solicite la declaración de interés comunitario.

Como el recurrente no solicitó la declaración de interés comunitario en el plazo indicado, para que se produzca la caducidad alegada, sería necesario que la resolución de restauración subiese dictado después de transcurridos ocho meses a contar desde momento de su iniciación.

La resolución recurrida se dicta el 11 de enero de 2016, resulta del cómputo anteriormente indicado que, no se ha producido la caducidad del expediente de restauración de la legalidad.



CUARTO.- Improcedencia de la suspensión por entender el recurrente que no se disponen de títulos habilitantes.

En este sentido hay que hacer constar que efectivamente la entidad actora fue titular de una licencia temporal, para ejercer la actividad de animación y ambientación musical aire libre, en la terraza jardín del hostal del que es titular, en el periodo comprendido entre el 14 de julio a 14 de octubre 2014, según resolución de 18 de julio de 2014, tramitada por el procedimiento de declaración responsable, para una capacidad máxima de 4490.

Como fácilmente se observa, ese título tiene el carácter de una licencia temporal y esa actividad no estaba amparada por título posterior, porque aún siendo cierto que se hizo una ulterior declaración responsable presentada por la mercantil ante el ayuntamiento 29/4/15 y el 05/06/15; ello no obstante la administración municipal dejó sin efecto la mencionada declaración, ' por inexactitud, falsedad y omisiones de carácter esencial ' Consiguientemente, no es admisible la tesis del actor de que tenía un título habilitante para realizar la actividad.

Pero además, lo esencial radica en que la actividad restauradora de la administración autonómica no va encaminada o dirigida al control de la actividad, sino que fundamentalmente tiene por objeto determinar, si el uso que se hace en esa parcela de suelo no urbanizable, es adecuado a la legalidad concurrente.

Aquí no estamos valorando la actividad, sino el uso del suelo que se materializa, lo que constituye algo distinto.



QUINTO.- En orden a la competencia de la generalitat; el artículo 262 de la LOTUP, ley 5/2014, de 25 de junio , pone de manifiesto que corresponde también a la generalidad: ' con carácter de competencia propia en concurrencia con la municipal, el ejercicio de potestades administrativas de protección de la legalidad urbanística ' Competencia está concurrente con la municipal, que tiene lugar cuando se trate de infracciones graves o muy graves cometidas en terrenos clasificados como suelo no urbanizable.

Lo que precisamente, ocurre en el supuesto de autos; ya que, en materia urbanística, como se deriva del artículo 265 de la LOTUP, sólo tiene la consideración de infracciones leves, las que se refieran a la ejecución de obras, instalaciones o demoliciones realizadas sin licencia u orden de ejecución, cuando sean legalizables, por ser conformes con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su realización.

En todo los demás casos, las infracciones son graves, como ocurre en el presente supuesto, en el que se trata de materializar un uso en un suelo no urbanizable sin haber obtenido la correspondiente Declaración de Interés Comunitario. Lo que determina que se trate de una infracción grave y consiguientemente, esté legitimada la Generalitat para el ejercicio de su actividad de restauración de la legalidad, que por otra parte constituye una obligación en defensa de los usos relacionados con este tipo de suelo.



SEXTO.- Alega la existencia desviación de poder pero la jurisprudencia del tribunal supremo es terminante en lo que se refiere a esta institución, que externamente supone la concordancia del actuar de la administración con los elementos normativos determinantes, pero internamente implica ' una contravención de sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada ' ( sentencia tribunal supremo 7/4/86 ); ' una distorsión de la normal finalidad del acto ' ( sentencia el tribunal supremo de 11/4/89 ); una 'n o utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida ' ( sentencia el tribunal supremo del 12/5/86 ); o exigiéndose una ' demostración de una finalidad torcida ' ( sentencia el tribunal supremo 9/06/86 ); la demostración de ' perseguir una finalidad espuria ' ( sentencia tribunal supremo de 11/06/86 ); ' un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público ' ( sentencia el tribunal supremo del 26 de 1260 ); siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado la legalidad extrínseca, ' no responden, su motivación interior, al sentido telologico de la acción administrativa ' ( sentencia el tribunal supremo del 9/4/87 ); ' no que puede confundirse la desviación de poder, con el mayor o menor acierto del acto' ( sentencia tribunal supremo 19/5/86 ); siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas ( sentencia el tribunal supremo 15/6/86 ); exige proporcionar datos para crear en el tribunal la convicción moral de su existencia ( sentencia tribunal supremo 14/04/86 ).

No dándose ninguna de estas circunstancias, no se puede apreciar la desviación de poder.

Por otra parte, ha quedado perfectamente constatado en los autos que la recurrente venía realizando un uso del suelo, para el cual era preceptiva una Declaración De Interés Comunitario; de la que no disponía.

SEPTIMO.- Alega la actora también la existencia de falta de proporcionalidad.

En este sentido, nos encontramos ante un expediente de restauración de la legalidad y no ante un expediente sancionador, de manera que la única cuestión a determinar consiste en saber si, en el expediente de restauración de la legalidad, la administración adoptado alguna de las decisiones que se consideran como posibles dentro del marco de lo que dispone el artículo 238 primero de la LOTUP en la que textualmente se dice ' que el expediente de restauración de la legalidad concluirá mediante una resolución en la que se orden al adopción según los casos de las siguientes medidas : 'e' cuando proceda, en la orden del cese definitivo de la actividad.

En consecuencia tratándose de una medida reconocida por la ley parece que es perfectamente viable la adopción de la misma por la administración pues qué está dentro del marco de sus potestades de restauración, sin que pueda firmarse que sea desproporcionada y con independencia de que las actividades ilegales que urbanísticamente se desarrollen, lo hayan sido o no de forma continuada, ya que la continuidad en el tiempo no es esencial en este sentido.

Lo importante es determinar si el uso del suelo es legal o no, en función de si se dispone o no, de los títulos habilitantes.

En el caso que se examina, la conclusión negativa es la correcta, por lo que el requerimiento de la administración es perfectamente legal.

OCTAVO.- Todo ello determina la desestimación del recurso planteado, con expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma de 1000 €.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº 161/2016 promovido por el Procuradora D Sergio LLopis Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Music Resort SL', contra el secretario autonómico de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio de fecha 4 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso alzada interpuesto o contra una resolución del 11 de enero 2016 del director General de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, por la que se ordena el cese del uso del suelo de la actividad de sala de fiestas o discoteca . Uso de suelo que consistente en la actividad de celebración y organización de eventos musicales en las instalaciones del denominado Hostal Wonderwall, carretera Sequía del Rey, del término municipal de Gandía; dirigida al público General y entendiendo por tal a los que no son clientes del hotel ; QUE CONFIRMAMOS.

Todo ello sin imposición de las costas causadas. Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.