Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 929/2015 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/929/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 20 de septiembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 709
En el recurso de apelación tramitado con el nº 929/2015, en que han sido partes, como apelante D.
Efrain representado por el Procurador de los Tribunales D. Mercedes Alberca Muñoz bajo la dirección letrada
de D. José Vicente Olivares Alis Letrado y como apelada Delegación de Gobierno representada y defendida
por el Abogado del Estado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, con el número 124/14, recayó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 que dispone: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Efrain frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 3 de enero de 2014'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandante trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia de fecha 29 de junio de 2015 , se desestima el recurso interpuesto contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 3 de enero de 2014 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, por la causa prevenida en el art. 57.2 LO 4/00.

La sentencia se funda en considerar que constan al recurrente varias condenas penales, en concreto dos por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP , un delito de violencia doméstica del art. 153 CP , castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, otro delito de violencia doméstica maltrato habitual del art. 173.2 CP castigado con prisión de seis meses a tres años, y tres condenas por quebrantamiento de condena del art. 468 CP , castigado con prisión de seis meses a un año si estuviera privado de libertas y en los demás casos con multa de doce a veinticuatro meses; por lo que considerando las penas en abstracto, concurre el tipo sancionador consistente en haber sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, incluso en el caso de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración al no resultar aplicable el art. 57.5 LO que se refiere a sanciones de expulsión.



SEGUNDO .- Por el apelante se invoca lo dispuesto en el art. 57.5 LO 4/00 , resultando que la esposa y dos hijos del recurrente son residentes de larga duración en España Por el apelado se opuso considerando el largo historial delictivo del recurrente, constatándole ocho condenas con siete filiaciones distintas, concurriendo al menos un delito con pena en abstracto superior al año de prisión, tratándose algunos de ellos de delitos de violencia doméstica, contando el recurrente con permiso de residencia permanente que se extingue por medio de la propia resolución.

Sobre la aplicación del apartado 5º del art. 57 alega que no resulta de aplicación al haber sido modificado dicho criterio a partir de mayo de 2015, y en su caso, se retrotraigan las actuaciones a fin de que la Administración valore la concurrencia de posible arraigo, siendo el criterio anterior -cita la STSJCV 795/15 de 21 de septiembre - que el art. 57.2 carecía de naturaleza sancionadora, no siendo de aplicación el 57.5.

No concurre arraigo al faltar la convivencia y no acreditar manutención de sus hijos, siendo su conducta notoriamente reprochable.



TERCERO. La cuestión suscitada en apelación ha sido resuelta por esta Sala y Sección entre otras, en STSJCV Secc 1ª 70/17 de 3 de febrero, rec 501/12 :

TERCERO.- El Art 57.2 de la Ley citada establece que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión.

Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado ' Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla- León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no se detiene en el análisis de las circunstancias familiares y de arraigo alegadas, sin que como interesa la parte apelada, quepa dejar de aplicar la doctrina adoptada por su posterioridad temporal a la fecha de resolución al expediente, al ser de aplicación los principios que no solo informan el Derecho Penal sino de alcance constitucional art. 9 para el derecho sancionador, administrativo en cuanto retroactividad de las normas más favorables; máxime su interpretación doctrinal; y que en este sentido procede aplicar efectuando la valoración que no tuvo lugar en la instancia, sin que proceda la devolución del expediente al ordenar los principios de economía procesal y plena jurisdicción, una resolución de fondo.

El recurrente era titular de un permiso de residencia de larga duración desde 17-10-10, motivo por el cual, sin entrar a considerar el ámbito de sus relaciones familiares, le atribuye el status del art. 57.5 LOEX, sin que los antecedentes que le constan cuenten con entidad para considerarse incardinables en el supuesto del art. 54.1 a), actividades contrarias al Orden Público que permitieran obviar los lazos creados y derivados de la situación de residencia, todo ello conforme a las consideraciones que se efectuarán en el fundamento siguiente, por lo que procede con revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso

CUARTO . Aun cuando no ha sido suscitada la cuestión en apelación cabe apuntar a mayor abundamiento, y sin que sirva de base a la decisión principal adoptada conforme al fundamento anterior, al no haber sido oídas las partes al efecto, procede considerar que también en torno a la cuestión de la entidad de la pena referida en el art. 57.2 LOEX ha variado la posición de esta Sala, al pasar de considerar la condena correspondiente al delito en abstracto, a la pena impuesta en concreto.

En tal sentido, la STSJCV 7 noviembre 2016 st 891/16 rec 984/15 Secc 1 ª:
PRIMERO.- La Sala, analizadas las alegaciones impugnatorias formuladas por el apelante, y tras el examen tanto del expediente administrativo obrante en autos como de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, considera que procede la estimación del recurso de apelación, por los motivos que seguidamente se pasan a exponer.

Como argumenta el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, para aplicar el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha de estarse a la pena atribuida en concreto al extranjero por la sentencia penal condenatoria tenida en cuenta por la Administración para la aplicación de la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, y no a la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente. Este es el criterio mayoritario sostenido últimamente por esta Sala y Sección, que llevado al caso de autos conduce a concluir que, puesto que la sentencia condenatoria tomada en consideración por la Administración para acordar la expulsión de D. Mateo impuso a éste una pena privativa de libertad de duración no superior a un año -un año de prisión por la comisión de un delito de obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas sobre peritos, partes o testigos del art. 464 del Código Penal -, no concurren los requisitos exigidos por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, y estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia, anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 1 de abril de 2015 y la posterior resolución de 11 de mayo de 2015 que la confirmó, por ser contrarias a derecho.

Más extensamente se refiere al supuesto la STSJ Madrid secc 2ª 6 de junio 2017 st 420/17 rec 970/16 :

SEGUNDO.- El motivo de la apelación que debemos resolver es el relativo a si en la aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , hay que estar a la pena en concreto impuesta al extranjero y no a la pena en abstracto prevista para el delito, motivo que debemos analizar ya que es el argumento medular de la sentencia apelada que, hay que recordar, considera que es aplicable el artículo 57.2 ya que la pena señalada en abstracto para el delito de estafa a que ha sido condenado el recurrente, tipificado en el art. 248-1º del Código Penal , tiene señalada una pena en el art. 249 del mismo Código de seis meses a tres años, superior por tanto a la señalada en el art. 57.2 LODLE, siendo procedente la medida de expulsión que acuerda la resolución impugnada.

Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso - Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía(Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016 , Sección Segunda.

En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 23/12/2016, recurso 531/2015 , Sección Cuarta.

Pues bien, en esta discrepancia y a falta de constancia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, el Pleno de esta Sala estima que el artículo 57.2 de la LOEx debe interpretarse en el sentido de considerar que se refiere a la pena en concreto impuesta al extranjero.

Dos razones nos llevan a esta conclusión: A).- La primera consiste en que a la vista que una interpretación gramatical del precepto no es clara ya que permite sostener cualquiera de las dos posturas antes citadas (pena en abstracto/pena en concreto), debemos acudir a otras reglas hermenéuticas. En concreto, la teleológica y, para ello, a la hora de interpretar el artículo 57.2 LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , que la medida del artículo 57.2 LOEx, lo que persigue es 'asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '. Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero reflejada en el reproche penal concreto efectuado, es decir a la pena concreta impuesta. No hay que olvidar que la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, lo que en su artículo 3 contempla es la expulsión de un nacional de un tercer país 'basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' y adoptada en alguno de los dos casos que regula, entre los que se encuentra la 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año (....)'. Ello indica que si la expulsión tiene su fundamento en la existencia de una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacional, lo que debe tenerse en cuenta es la condena concreta impuesta al extranjero ya que sólo teniendo presente el concreto reproche penal realizado, cabe valorar si el nacional de un tercer país constituye esa amenaza.

Hay que recordar que la doctrina del TJUE considera que para que las medidas de orden público o de seguridad pública estén justificadas deben estar basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado. Así la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que ' tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'. Ello significa que sólo atendiendo a la pena en concreto es posible apreciar las razones de orden público o de seguridad pública ya que sólo la pena en concreto refleja una conducta personal del interesado.

B).- El segundo argumento deriva de la interpretación sistemática de todo el precepto. Hay que recordar que el citado artículo 57.2 dispone que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Ello significa que si los antecedentes penales han sido cancelados, no se aplica el citado artículo, cancelación de antecedentes que tiene lugar cuando transcurren los plazos expresados en el artículo 136 del Código Penal , según haya sido la duración de la condena penal en concreto impuesta. No parece tener mucho sentido que debamos tener en cuenta la condena penal en concreto a la hora de aplicar el último inciso del art. 57.2 LOEx (cancelación de antecedentes) y, por el contrario, tener en cuenta la pena en abstracto para aplicar el primer inciso del mismo precepto. La congruencia interna del precepto nos lleva a considerar que debamos estar en todo caso a la pena en concreto.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada ya que la condena penal impuesta al recurrente ha sido de seis meses de prisión, es decir, inferior a la establecida en el artículo 57.2 de la LOEx, por lo que no cabe aplicar el supuesto de expulsión contemplado en el citado precepto. Ello implica la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Consideraciones que abundan en lo ya dispuesto, al no haber sido condenado el recurrente en ningún caso a pena superior a un año de duración ni ser de aplicación el supuesto del art. 57.2 LOEX.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no ha lugar a la imposición de costas procesales Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain representado por el Procurador de los Tribunales D. Mercedes Alberca Muñoz bajo la dirección letrada de D. José Vicente Olivares Alis Letrado siendo apelada Delegación de Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 recaída en PA 124/14 del Juzgado contencioso administrativo nº 4 de Valencia , que se revoca y en su lugar, se declara la nulidad de la resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia de fecha 3 de enero de 2014 por la que se acuerda la expulsión del apelante del territorio nacional.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.