Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- El presente recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada el 11 de Febrero de 2.022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 20/2.020 de la mercantil "Constructora San José, S.A." contra Resolución de 28/10/2.019 del órgano de contratación de la Universidad Carlos III de Madrid que confirmó en reposición la Resolución de 26/07/2.019 por la que se acordó: "1) Resolver el contrato de obra de reforma parcial de planta 0 e integral de plantas -1 y -2 del Campus de Madrid - Puerta de Toledo de la Universidad Carlos III de Madrid, formalizado con la empresa Constructora San José, S.A., por demora en el plazo total de ejecución de la obra, por culpa imputable exclusivamente al contratista, conforme a lo previsto en el art. 223.d) del TRLCSP. 2) Retener la garantía constituida por Constructora San José, S.A. hasta la determinación de los daños y perjuicios sufridos por la Universidad como consecuencia del incumplimiento. 3) Ordenar que se inicie, al amparo de lo establecido en el art. 225.3 del TRLCSP, procedimiento contradictorio para la determinación y liquidación de los daños y perjuicios sufridos por la Universidad. Y todo ello sin perjuicio de que una vez la resolución se firme, se estudie la procedencia de iniciar un procedimiento para declarar a Constructora San José, S.A. incursa en prohibición de contratar".
En la Sentencia se recogen los siguientes antecedentes más relevantes:
- El contrato fue formalizado el 26/09/2.017 con un precio de 2.891.266 € IVA excluido, y una duración de cinco meses desde el día siguiente a la fecha del acta de comprobación del replanteo, que tuvo lugar el 06/10/2.017 considerándose viable la obra sin objeción por parte de los asistentes.
- El 15/01/2.018 el Ayuntamiento de Madrid ordenó la paralización de las obras y requirió a la Universidad para que solicitase su legalización, el 26/01/2.018 se levantó acta de suspensión total de las obras, y el 27/07/2.018 el Ayuntamiento de Madrid autorizó la reanudación de las obras
- El 30/07/2.018 el Rector de la Universidad dicta Resolución acordando el levantamiento de la suspensión y convocando el 13/08/2.018 para levantar acta de levantamiento de la suspensión y reanudación de las obras, requiriendo a la contratista que elaborase y aportase un plan de obra, sin que la misma compareciese.
- El 04/09/2.018 el Gerente de la Universidad convoca a la contratista para una nueva reunión el día 10/09/2.018, haciendo constar que previamente había comunicado a la actora que la licencia municipal concedida no exige ninguna obra diferente de las inicialmente contratadas y que la decisión de un eventual modificado corresponde a la Dirección Facultativa con la aprobación del órgano de contratación, y destacando que la contratista tan solo ha ejecutado un 10,44 % de la obra con un plazo restante de 4 meses.
- El 10/09/2.018 se suscribe el acta de reinicio de las obras, constando un plan de obra elaborado por la actora que recoge la finalización el 11/02/2.019, que es aprobado por la Dirección Facultativa y la Universidad. Posteriormente la contratista presenta otra planificación en Noviembre de 2.018 alargando el plazo hasta Mayo de 2.019 que es rechazado.
- El 14/12/2.018 la Dirección Facultativa redacta un Informe sobre los retrasos en los plazos parciales establecidos en el plan de obra. Se afirma que el único plazo cumplido es el de la demolición y que han sido incumplidos todos los demás. Atribuye el retraso al escaso personal destinado a la obra, de suerte que si a la fecha en que se acordó la suspensión (26/01/2.018) se había ejecutado un 10,44% de la obra, en los tres meses posteriores al levantamiento de la suspensión y reanudación de las obras tan solo se había ejecutado un 0,24% (total: 10,68%) en una fecha en que ya había transcurrido el 50% del plazo de ejecución y cuando debería haberse ejecutado el 27%. Por ello la Dirección Facultativa solicita le sean impuestas penalidades a la contratista.
- El 08/02/2.019 la contratista presenta un escrito exponiendo lo que considera una serie de indefiniciones del Proyecto y problemas de ejecución, y solicita la modificación del contrato.
- El 14/02/2.019 se extiende un acta de comprobación de obra. Consta asimismo un acta notarial de presencia y protocolización de fotografías autorizada el 19/02/2.019 a instancia de la Universidad Carlos III.
- El 18/02/2.019 la Dirección Facultativa emite un Informe sobre el incumplimiento del plazo total de ejecución en el que se concluye lo siguiente: "1) La licencia urbanística por partes autónomas concedida por el Ayuntamiento se corresponde exactamente con el contenido del proyecto del contrato; 2) No existen circunstancias que hagan necesaria una modificación del proyecto; 3) El retraso es debido a la escasa mano de obra utilizada, en torno a 3,84 personas/día; 4) Tras la reanudación de las obras tan solo se ha ejecutado un 0,46% en 5 meses lo que muestra una paralización casi total de la obra; 5) Tras la reanudación la contratista ha procedido a realizar consultas que raramente se habían realizado antes, y todas ellas han sido respondidas por la Dirección Facultativa; 6) La contratista ha incumplido las instrucciones y los procesos constructivos propuestos por la Dirección Facultativa".
- Tras la tramitación del correspondiente procedimiento con alegaciones de la actora, el 07/05/2.019 se formula propuesta de resolución del contrato por haber incumplido la contratista el plazo de ejecución establecido en los pliegos. Solicitado preceptivo dictamen, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprueba, por unanimidad, que resulta procedente la resolución del contrato, dictándose las Resoluciones objeto del recurso contencioso.
- Paralelamente, el Rector de la Universidad Carlos III de Madrid ha dictado Resolución de 26/09/2.019, confirmada en reposición el 05/02/2.020, que estima parcialmente la reclamación de daños y perjuicios planteada en su momento por Constructora San José, S.A. como consecuencia de la suspensión de la obra, y frente al importe de 273.935,60 € reclamado por la contratista, aquella resolución asume el Dictamen 292/2.019, de 04/07/2.019, de la Comisión Jurídica Asesora que recomendó estimar parcialmente las pretensiones de la parte actora en una cantidad de 3.325,65 € en concepto de indemnización, tomando en consideración el periodo de suspensión indemnizable que comienza el día 26/01/2.018 (fecha en la que se firmó un acta de suspensión de la obra entre las partes contratantes desde esa misma fecha), y finaliza el día 13/08/2.018 (fecha en la que se convocó a las partes a una reunión con la finalidad de reanudar la obra). Por Sentencia nº 313/2.021 del Juzgado núm. 18 de Madrid se ha desestimado el recurso contencioso promovido por Constructora San José, S.A contra las referidas Resoluciones del Rector de la Universidad Carlos III de Madrid.
Los razonamientos sustanciales del Juzgador de instancia son los siguientes:
"(...) Siendo la realización de la obra en el plazo concedido la principal obligación del contratista, en el presente caso no se pone en duda dicho incumplimiento, gravitando la demanda sobre la concurrencia de una serie de causas exoneradoras, y como cuestión capital, la supuesta indefinición o vicios en el proyecto.
En este sentido, la demanda se sustenta sobre el informe pericial emitido por D. Justo, cuyas apreciaciones sobre la indefinición en el proyecto vendrían también a corroborar los testigos que han declarado a instancias de la actora: D. Leoncio (jefe de obra) y D. Lorenzo (Técnico de Instalaciones), ambos empleados de Constructora San José. Así, el perito Sr. Justo refiere la "absoluta precariedad técnica de los proyectos iniciales" y "elevado número de incidencias, generalmente ajenas a la responsabilidad directa de la empresa constructora".
Por su parte, la Administración demandada sostendría la complitud y corrección técnica del proyecto sobre la base del informe pericial emitido por D. Norberto, arquitecto colegiado número NUM000, apoyando asimismo sus conclusiones los testigos D. Paulino, arquitecto y responsable de la Dirección Facultativa de la obra, y autor asimismo del informe sobre el incumplimiento de la contratista que obra en el expediente administrativo, como por D. Ramón, arquitecto y responsable de la Oficina de Energía, Desarrollo y Entorno de la UC3M y representante de la Universidad en la obra. Adicionalmente, también por la declaración de D. Sabino, ingeniero de caminos, apoderado de la empresa constructora Seranco, adjudicataria de las obras en diciembre de 2019.
(...) En el supuesto de autos, los informes aportados por las partes resultan contradictorios en las cuestiones objeto de litigio y a su vez claramente favorecedores cada uno de ellos a las pretensiones de la parte que los propuso.
(...) Pues bien, confrontados ambos informes, destaca en primer lugar la idoneidad o cualificación del perito de la demandada para confeccionar el dictamen requerido [se recogen a continuación datos de experiencias y actuaciones profesionales del Perito D. Norberto] A ello ha de añadirse que el Sr. Justo al aclarar/ratificar el informe aquí emitido aseveró que no había tomado en consideración la posible responsabilidad de la constructora en el incumplimiento del contrato porque, según afirmó, "no era objeto del informe". Afirmación ciertamente en abierta contradicción con el objeto declarado del mismo: "(..) determinar la procedencia, en su caso, de este acuerdo", es decir de la resolución anticipada por incumplimiento culpable del contratista. En esta tesitura el informe de la demandada, aun siendo de parte, aparecería dotado de una objetividad de la que carecería el ofrecido por la actora.
Atendiendo al contenido, pronto se revela la escasa justificación técnica de la crítica al proyecto que se formula en la pericia de la demandante. Y es que incluso un profano en la materia, puede entender la diferencia entre un proyecto de obra nueva y un proyecto de rehabilitación. Es decir, de actuación sobre una construcción preexistente, en la que resulta del todo imposible establecer "a priori" en fase de Proyecto la existencia de patologías en elementos estructurales sin llevar a cabo actuaciones invasivas de dicha edificación. Extremo en el que incide el dictamen presentado por la actora. Como también resulta de difícil comprensión justificar que una Empresa cualificada en el sector como Constructora San José, con una larga trayectoria en trabajos de rehabilitación no manifestara con carácter previo a la realización de su oferta y posterior suscripción de contrato, objeción ante la existencia de unidades de obra sin definir en el Proyecto en base al cual licitó, si es que tal circunstancia no era adecuada a la naturaleza de la obra.
(...) Cierto que las conclusiones sentadas por el Sr. Justo son corroboradas puntualmente por los empleados de la mercantil que han depuesto como testigos. Mas su interés directo en el presente asunto no puede orillarse. Además, ni dicho dictamen ni los testimonios que lo sustentan resisten el análisis conjunto del material probatorio obrante en autos. (...) De una parte resulta evidente que los documentos suscritos y conocidos por la contratista y que obran en el expediente administrativo la vinculan: el acta de comprobación del replanteo tuvo lugar el 6 de octubre de 2017, considerándose viable la obra sin objeción por parte de la contratista. En dicha fecha, iniciado el curso académico, resultaba patente que el edifico se encontraba ocupado y dedicado a las tareas docentes a las que sirve. (...) De otra parte, los actos posteriores de la mercantil actora se revelan incompatibles con la imputación ahora realizada a las supuestas deficiencias y defectos del proyecto. Efectivamente, la actora no se opuso a la viabilidad del proyecto durante la primera fase de ejecución y hasta su suspensión en el mes de enero de 2018. Tampoco puso objeción el 26 de enero de 2018 al levantar acta de suspensión total de las obras. No se opuso ni al acuerdo del Rector de la UC3M de 30 de julio de 2018 acordando el levantamiento de la suspensión y convocando la actora a las 10:00 horas del 13 de agosto de 2018, ni al acuerdo de 4 de septiembre de 2018 del Gerente de la Universidad convocando a la contratista para una nueva reunión el día 10 de septiembre de 2018 a las 13.00 horas. Fecha en que se suscribe el acta de reinicio de las obras sin objeción alguna por la Constructora. Asimismo, la actora presenta plan de obra que recoge la finalización el 11 de febrero de 2019 sin ninguna objeción en cuanto al Proyecto. No es hasta el 8 de febrero de 2019, tres días antes de la fecha de finalización de la ejecución de la obra, cuando la actora presenta un escrito, exponiendo lo que considera una serie de indefiniciones del Proyecto y problemas de ejecución y solicita la modificación del contrato.
(...) De lo hasta ahora razonado se sigue que las conclusiones sentadas en el Dictamen del Arquitecto Sr. Justo son reflejo de un soporte argumental erróneo parcial y sesgado al estar basado en una serie de reflexiones y comentarios puramente teóricos que no se corresponden con la práctica habitual y real de lo que supone la Redacción de un Proyecto de Rehabilitación o Reforma de un Edificio preexistente como es el del caso que trae causa de la demanda promovida por la Constructora San José contra la Universidad Carlos III.
Por el contrario, las conclusiones del dictamen emitido por el Sr. Norberto se revelan concordes con el sustrato fáctico expuesto y las explicaciones que han proporcionado los restantes técnicos que han intervenido en la obra por cuenta de la propiedad: D. Ramón, arquitecto colegiado, representante de la Universidad en el seguimiento de la ejecución de la obra y cuya actividad fundamental (al 90% según declaró) son las obras de reforma; D. Paulino, arquitecto colegiado que asume la Dirección Facultativa de la obra y la manifestación de la conformidad del Proyecto por los responsables del mismo que la concluyeron, en la persona de D. Sabino, apoderado de la empresa Seranco, S.A. e Ingeniero de Caminos.
Así las cosas, se asume que "en dicho Proyecto no se han identificado la existencia de disfunciones o falta de coherencia entre los distintos documentos que integran el Proyecto, apreciándose además que en la práctica totalidad de las unidades descritas en el documento de Mediciones y Presupuesto se establece de manera clara y rotunda los criterios adoptados para la realización de la Medición tanto en la fase de Proyecto como en la fase de Ejecución de las Obras, evitando con ello dudosas interpretaciones y malentendidos precisamente en Fase de Ejecución de Obra". Por otra parte, "Del análisis del alcance de las aclaraciones y/o consultas realizadas durante el proceso de ejecución de las obras por parte de Constructora San José, así como las respuestas a tales peticiones formuladas por la Dirección Facultativa de las Obras, cabe concluir, que las reivindicaciones formuladas por Constructora San José durante el tiempo que estuvo ejecutando las Obras no suponen, en modo alguno, la existencia de deficiencias y/o incoherencias en el contenido documental del Proyecto Básico de Ejecución redactado por el Arquitecto D. Anton, no pudiéndose justificar retrasos en el proceso constructivo por tales circunstancias, ya que además la Dirección Facultativa procedió, en todos los casos, a responder en plazos muy breves a las Consultas formuladas por Constructora San José, aportando siempre las aclaraciones precisas evitando así retrasos infundados en el proceso constructivo". Todo ello en el entendimiento de que el "Proyecto sin perjuicio de su integridad de su contenido formal, como es el del caso que nos ocupa, no es un documento cerrado e inamovible, máxime en Obras de Rehabilitación en las que es habitual que en su ejecución puedan aparecer disfunciones en alguna Unidad de la Obra sin que ello comporte una deficiente redacción del Proyecto".
La demanda aduce también las irregularidades de las licencias de la obra (...). Sin embargo, a la vista de todo cuanto queda expuesto ha de descartarse que tuvieran incidencia en el incumplimiento culpable del contrato: una vez que se levantó la suspensión y se ordenó la reanudación de la misma el plazo que le restaba a la actora para finalizar la obra al momento de acordarse la suspensión de la misma, le fue de nuevo otorgado (...).
En cualquier caso, la suspensión del contrato por motivo de la falta de licencia ha recibido un tratamiento independiente a través de la Resolución del Rector de la Universidad Carlos III de Madrid, de 26 de septiembre de 2019, confirmada en reposición el 5 de febrero de 2020, que resolvió la reclamación de daños y perjuicios planteada en su momento por Constructora San José como consecuencia de la suspensión de las obras. (...)
Desestimada la petición principal de la demanda, tampoco puede tener favorable acogida la deducida con carácter subsidiario. Al margen de la desviación procesal aducida, queda suficientemente justificado en las resoluciones impugnadas y a la vista de los antecedentes fácticos contrastados y el resultado probatorio, la culpa del contratista y la falta de concurrencia de ninguna de las circunstancias exoneradoras aducidas que, consecuentemente, tampoco pueden justificar la moderación que se postula. Como destaca la resolución impugnada, estamos ante un incumplimiento del plazo total de ejecución y de los plazos parciales, resultando suficientemente ilustrativo del modo de proceder de la constructora el hecho de que durante el primer período de ejecución hasta la suspensión se ejecutó un 10,44 % de obra, mientras que en los más de cinco meses que transcurrieron desde el reinicio de los trabajos, sólo ha ejecutado el 0,46 %.
Finalmente, y toda vez que la resolución acuerda la retención de la garantía, no su incautación, resulta ocioso el último de los motivos alegados".
SEGUNDO .- La mercantil apelante "Constructora San José, S.A." solicita la revocación de la Sentencia recurrida en orden a la estimación de su recurso contencioso con las pretensiones de que con anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, "se declare la resolución contractual en ausencia de responsabilidad de la recurrente y se ordene la liquidación del contrato bajo esta premisa y el consiguiente pago a la recurrente del saldo resultante de esta resolución no culpable (pago de los trabajos ejecutados e indemnización) y la devolución íntegra de las garantías prestadas por la contratista, o subsidiariamente, de no estimarse la pretensión anterior, se declare que por compensación de la culpa de la contratista con la conducta también culpable de la Universidad Carlos III, procede igualmente la liquidación del contrato y el pago del saldo resultante con devolución íntegra de las garantías prestadas sin que proceda exigir a la recurrente indemnización alguna como consecuencia de la resolución del contrato", planteando como motivos del recurso de apelación los que se sintetizan en los siguientes términos: (i) la Sentencia impugnada no motiva expresamente los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de todas las pruebas practicadas, e incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba documental y en su valoración, pues no valora de forma alguna ni los documentos que forman parte del expediente administrativo ni la documental aportada con el escrito de demanda y se limita a enumerar sólo algunos sin explicar o motivar si quiera por qué descarta el resto, obviando la remisión de las actas de obra que demuestran que los constantes parones en la ejecución se debían a las constantes incidencias que a lo largo de la rehabilitación se planteaban y debían resolverse en el momento toda vez que no habían sido previstas en el proyecto, e interpretando ilógicamente el documento del acta de comprobación del replanteo al recoger la tesis de la Universidad de la supuesta falta de reservas al proyecto por parte de la constructora cuando el propio perito contratado por la Administración explicó que en una obra de rehabilitación como la que nos ocupa es imposible saber qué puede haber salvo que se lleven a cabo "actuaciones invasivas", que lógicamente es imposible hacer hasta que tras la firma del acta de replanteo no se inicie la obra, existiendo un segundo acta de replanteo del que resulta que a la fecha del primer acta no existían los permisos municipales, ni el proyecto podía afirmarse en ese momento que tal y como se planteaba fuera viable, lo que corroboran otros informes y documentos aportados, que desvirtúan asimismo las afirmaciones de la falta de personal dedicado a la ejecución de la obra; (ii) la Sentencia impugnada incurre en una visión errónea de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, especialmente en lo que atañe a los informes y dictámenes, porque cuando la Juzgadora confronta las periciales de las partes y decide considerar erróneas las conclusiones del Dictamen del Arquitecto Sr. Justo y opta por considerar más convincente las conclusiones del dictamen del Sr. Norberto, se aparta del significado de la sana crítica y motiva su valoración no en cuestiones técnicas sino en criterios absolutamente arbitrarios e irracionales, llenos de prejuicios, aforismos y suspicacias referidos a las cualificaciones y experiencias profesionales de uno u otro perito, desacreditando las conclusiones del Sr. Justo con afirmaciones ilógicas e injustificadas; (iii) la Sala Tercera (Sección 4ª) del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Febrero de 2.022 viene a señalar que no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte, y en este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad porque quien es parte no es imparcial, y además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
TERCERO .- Por la Universidad Carlos III de Madrid se insta la confirmación de la sentencia recurrida sobre la base sustancial de la "inobjetable realidad" de una ejecución que no llega al 11% con el doble de plazo y 0.46% de obra ejecutada en 5 meses); de un proyecto, realizado por un arquitecto ajeno a la Universidad, que era en todo punto viable como acreditó no solo el informe pericial aportado por la Universidad, sino que constató y materializó otra empresa contratista que, dos años después de la licitación, tuvo que terminar la ejecución de la obra incumplida por la recurrente, emitiendo un informe al respecto y prestando declaración como testigo su representante confirmando la absoluta vialidad del proyecto; de una dirección facultativa llevada a cabo por un arquitecto contratado por la Universidad pero también ajeno a la misma, que constata y redacta un pormenorizado informe que recoge el reiterado incumplimiento de la recurrente; de una Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid que ratifica la resolución contractual por incumplimiento culpable de la recurrente llevada a cabo por la Universidad; y finalmente de las propias actuaciones llevadas a cabo por la recurrente durante toda la ejecución de la obra, desarrollándose argumentos que pormenorizadamente discuten los motivos de impugnación del recurso de apelación.
CUARTO .- La resolución del presente recurso de apelación pasa por determinar si la valoración probatoria efectuada por el Jugador de instancia se adecúa y ajusta a los medios de prueba tomados en consideración sobre la base de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y atendiendo a las pretensiones articuladas en la primera instancia.
Es de advertir que en sus respectivos escritos de apelación y oposición a la misma las partes procesales se enzarzan en una discusión poco constructiva jurídicamente con descalificaciones y reprobaciones mutuas de los términos argumentales contrarios, e incluso de los propios razonamientos de la sentencia por la parte apelante, que este Tribunal considera impropias del debate jurídico y que exceden del ámbito crítico a que deben circunscribirse las alegaciones en sede procesal, y que por tanto deben ser rechazadas de plano.
Pues bien, en orden a resolver la discusión que deriva de los planteamientos estrictamente jurídicos en esta segunda instancia, la Sala considera conveniente efectuar las consideraciones que se exponen a continuación.
En primer término, cabe traer a colación, por su genérica aplicación, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la falta de respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, contenida, entre otras, en la Sentencia nº 187/1.998 de 28 de Septiembre:
"Pues bien, como dijimos en la STC 91/1995 "la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art. 24.2 C.E. no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, doctrina igualmente acogida por el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994). Por ello, para adoptar una decisión, se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. En este sentido, este Tribunal ha ido señalando unas pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 C.E. Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales (...) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" ( STC 29/1987, fundamento jurídico 3º), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( STC 8/1989, fundamento jurídico 3º). E incluso, este Tribunal ha ido más allá al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990)"
Con relación a la resolución de un recurso de apelación ha de partirse que el Juzgador de instancia ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil) "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez "a quo", máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SsTS de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, y cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".
De otra parte, como recuerda, la STC 33/2.000, de 14 de Febrero, la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, "presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una, y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica" ( ATC 87/1.995, de 7 de Marzo).
Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlas a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia, debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 17 Febrero de 2.000 (recurso 7567/1.992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS de 3 de Mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que "Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS de 15 de Noviembre de 1.983 , 20 de Diciembre de 1.985 , 29 de Diciembre de 1.986 , 11 de Julio de 1.987 , 29 de Abril de 1.988 y 26 de Junio de 1.989 , entre otras) ", y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar - dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales" (por todas STS de 25 Abril de 2.017).
Respecto de la naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración -ya se trate de los obrantes en el expediente administrativo, ya de los aportados en sede judicial como pericial, y tanto los elaborados por funcionarios como por técnicos de la Administración- deben traerse a colación las consideraciones vertidas en la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 4º) de 17 Febrero de 2.022 (recurso de casación nº 5631/2.019, en la que, abordando dicha cuestión como de interés casacional objetivo, se expone lo que sigue (Fundamento Jurídico Séptimo):
<< (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".
Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.
Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.
Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados >>.
QUINTO .- En la Sentencia a que remite el recurso de apelación que nos ocupa, el Juzgador de instancia determina la responsabilidad exclusiva de la contratista en el incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra, justificativa de la resolución del contrato de referencia, sobre la base de una valoración probatoria que, a la vista de los razonamientos de la sentencia, en modo alguno cabe tachar de inmotivada, disparatada o incoherente en relación con el conjunto de medios probatorios tomados en consideración, sin que se justifique a juicio de esta Sala la rectificación y/o sustitución pretendida por la mercantil apelante, en la medida que, según los criterios jurisprudenciales expuestos, la valoración probatoria de primera instancia debe ser respetada salvo que se aprecien o acrediten errores manifiestos y evidentes, que no es el caso, pues pese a los planteamientos y consideraciones de la apelante, la sentencia se fundamenta en los datos objetivos recogidos en sus exhaustivos antecedentes, trascritos en el primer fundamento jurídico de la presente sentencia, que ponen de manifiesto unos inadmisibles porcentajes de ejecución de la obra, un proyecto viable que fue aceptado por la contratista a efectos de la adjudicación del contrato, no oponiéndose a su viabilidad con anterioridad al inicio de la obra ni durante la realización de la misma salvo cuando a punto de finalizar el plazo de ejecución comunicó problemas en la misma, habiendo dispuesto de más del doble del plazo inicialmente previsto para ejecutar el contrato, sin poderse obviar que a consecuencia de la suspensión de la obra por requerimiento de licencias municipales y respecto del periodo que duró la misma, la Universidad indemnizó a la contratista por la paralización, otorgándola al momento de reanudación no el plazo que faltaba para la finalización de la obra cuando se suspendió, sino íntegramente el mismo plazo de cinco meses que se había previsto para la ejecución de la obra, todo lo cual revela razonablemente la exclusiva responsabilidad de la recurrente a los efectos de la resolución del contrato, como por otra parte ha corroborado el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Todos estos datos y sus efectos no resultan desvirtuados por las alegaciones de la apelante, que plantea incidencias en la ejecución que no enervan el hecho, relevante, de que formalizó el contrato con asunción de un proyecto de obra y que las posteriores objeciones al mismo denotan una absoluta falta de previsión a la hora de haber comprobado la viabilidad del proyecto con anterioridad a la adjudicación.
Por lo demás, el Juzgador de instancia expresa los motivos por los que otorga validez probatoria a declaraciones testificales e informes periciales en detrimento de otros, sin que sus apreciaciones resulten manifiestamente contrarias a los principios de valoración establecidos jurisprudencialmente en las sentencias reseñadas.
SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 3.000 € (más I.V.A).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
