Sentencia Contencioso-Administrativo 407/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. - Don Felipe, nacional de Ecuador, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 29 de noviembre de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se acordó su expulsión, con 5 años de prohibición de entrada, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos, lesiones y violencia en el ámbito familiar que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

El demandante solicitó la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión recurrida alegando, en esencia, su arraigo familiar y social en España, por lo que la ejecución le causaría daños de difícil reparación.

La suspensión de la orden de expulsión se denegó mediante auto dictado en fecha de 10 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 888/2022 de su registro, en cuyo fundamento jurídico segundo, "in fine" se expresa la "ratio decidendi", al razonar que:

"La medida cautelar solicitada no puede ser estimada, pues si bien el recurrente es padre de un menor nacido en España, pero no acredita que mantenga con la relación alguna o cumpla con su obligaciones paterno-filiales. A ello cabe añadir que el recurrente ha sido detenido, como consta en la resolución de expulsión, en varias ocasiones por delito de malos tratos, lesiones y violencia en el ámbito familiar, lo que permite aun indiciariamente cuestionar el arraigo familiar, sin que se pueda entender por arraigo familiar que tiene un padre con nacionalidad española y un hermano con autorización de residencia y trabajo. Por lo que este Juzgado considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Felipe alegando vulneración de los arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998, porque la denegación de la medida cautelar hace perder la finalidad legítima al recurso dado "el atasco judicial y las dilaciones indebidas", y que ha acreditado su arraigo en España porque:

"...llevaba residiendo más de 21 años en España en el momento en el que se le incoó el expediente sancionador, siendo titular del pasaporte n° NUM000 y NIE NUM001.

Tiene vinculación en España, en concreto, reside con sus familiares, residentes legales, en DIRECCION000 en CALLE000 n° NUM002, NUM003. En ese sentido, es importante destacar que su padre tiene nacionalidad española, y que, además, tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, con el cual mantiene relaciones, cumpliendo también con sus obligaciones paterno-filiales. Todo lo cual se ha acreditado en autos con los documentos de identidad de los familiares y los justificantes de pago de la pensión de alimentos que han sido aportados.

.../...

En absoluto el esperar a que recaiga resolución firme puede afectar al interés general por razones evidentes y tratarse de una resolución que exclusivamente al interesado le afecta.

Habrá que tener en cuenta especialmente que nuestro Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2021 , responde a la cuestión de interés casacional estableciendo un criterio unificado, que es determinar el alcance de la sentencia TJUE 8¬ 10-20, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE , en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art.53.1.a de la LO 4/2000 o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, pero siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, estableciendo a modo de resumen que no cabe la multa y que sólo si hay factores adicionales negativos es posible la expulsión".

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia por haberse denegado la medida cautelar conforme a derecho.

SEGUNDO. - Atendido el contenido del recurso es claro que la apelación no contiene la menor crítica de los fundamentos en que el auto impugnado se ha basado para denegar la medida cautelar.

Así, el recurso contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declaraba que:

"Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998"".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que:

"El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal "ad quem" del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos:

La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de los autos dictados en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar los fundamentos de la decisión judicial, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra un auto que, como el recurrido, contiene un análisis adecuado del caso, habiendo denegado la medida cautelar con razonamientos apoyados en la normativa y en la jurisprudencia aplicables al caso.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia de lo acordado mediante una efectiva crítica del auto que se impugna, a fin de que este tribunal pueda examinarlo dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la decisión adoptada por el Juez de instancia, de manera que los fundamentos jurídicos del auto, por no combatidos, no han quedado desvirtuados, debiendo desestimarse el presente recurso de apelación por los propios fundamentos de aquél.

TERCERO. - A salvo lo anterior, la apelación tampoco podría prosperar por otras razones, que pasamos a exponer:

Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas:

" 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la L.J.C.A. apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)".

Por consiguiente, de la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

CUARTO. - En ningún caso sería posible acoger el motivo de apelación que sugiere la procedencia de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria por no concurrir circunstancias agravantes.

Este motivo no puede prosperar porque la doctrina del "fumus boni iuris" no resultar de aplicación al caso.

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho:

" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...)."

Precisamente porque la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, no es dado adelantar el enjuiciamiento de la cuestión relativa a la improcedencia de la expulsión ante la inexistencia de circunstancias o datos negativos que cualifiquen la infracción de estancia irregular en España, por ser cuestión de fondo que ha de ser examinada y resuelta en el proceso principal.

QUINTO. - En otro orden de cosas, recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, se ha de señalar que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo alegado.

Sin embargo, ese no es el supuesto de autos, ya que no existen indicios suficientes para sostener que, en el momento de iniciarse y resolverse el procedimiento de expulsión, don Felipe tenía arraigo familiar y social en España:

Según resulta de las actuaciones, en la resolución de iniciación del expediente de expulsión se consigna que, en el momento de su detención el día 1 de septiembre de 2022, se encontraba indocumentado. Y aunque aportó con la demanda la página biográfica de su pasaporte, la ausencia del documento integro impide dar por cierta su presencia en nuestro país antes del año 2009 - en la antedicha resolución también se hace constar la existencia de 15 reseñas policiales, la más antigua del año 2009-.

Significamos que algunas de las 15 reseñas policiales lo son por detenciones de extranjería. Pero además aparecen: la antedicha detención del año 2009 por la presunta participación del recurrente en un delito de amenazas y resistencia y desobediencia; una detención por lesiones y robo con violencia e intimidación en 2014; 5 detenciones, entre 2015 y 2020, delitos de malos tratos en el ámbito familiar; y una detención por lesiones en 2022.

Recuérdese que, en la orden de expulsión de 29 de noviembre de 2022, se recogía que el aquí apelante había " sido detenido por delito de malos tratos, lesiones y violencia en el ámbito familiar"

No consta que don Felipe haya tenido alguna vez autorización de residencia, ni que haya tenido actividad laboral, por todo lo cual es obligado excluir su arraigo social.

En orden a la alegación de arraigo familiar en España, conviene tener en cuenta los siguientes datos:

Con el escrito de alegaciones a la iniciación del procedimiento de expulsión se presentó: el Libro Familia, que justifica que el recurrente, es padre del menor Jacobo, nacido en Madrid el NUM004 de 2009, y de nacionalidad española.

Con la demanda se presentó documentación de dos ingresos en cajero, de 200 euros cada uno, realizados en los meses de octubre y de diciembre de 2022, posteriores a la iniciación del expediente. El hecho de ignorarse el titular de la cuenta cuyo número se consigna en esos documentos, y el concepto del ingreso, no permite tener por justificado que obedezcan al pago de pensiones a favor de su hijo, en cuyo DNI se reseña un domicilio que no es el que el recurrente facilitó como propio en el momento de su detención.

Y lo mismo acontece con los domicilios consignados en el DNI del padre del apelante y en la autorización residencia su hermano.

Así las cosas, y con independencia de las detenciones por eventuales delitos de malos tratos en el ámbito familiar, es imposible entender que el apelante cumpla los deberes inherentes a la patria potestad.

Tampoco existe indicios de la convivencia real del recurrente con su padre o su hermano en una unidad de vida familiar, con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, ni ninguna relación de dependencia.

Todo lo anterior nos lleva a compartir la valoración del arraigo efectuada en el auto de instancia, al haber sido la prueba de todo punto insuficiente para hacer verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con España, lo que imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al apelante.

De otra parte, la expulsión de don Felipe tampoco es obstáculo para la efectividad de la sentencia, porque la eventual anulación de la resolución recurrida no supondría la legalización de su situación en nuestro país.

Por lo expuesto, dada la falta de suficientes indicios de arraigo y la pluralidad de detenciones policiales a lo largo de 13 años, consideramos, con el auto de instancia, que el perjuicio para los intereses públicos que se derivaría de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que pueda sufrir el interés particular del apelante en el otorgamiento de la medida cautelar, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.