Sentencia Contencioso-Administrativo 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 725/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Según establece el artículo 105 apartado 2º de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:

Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

En esta alzada las partes no discuten la concurrencia o no, de la causa de imposibilidad legal o material para ejecutar la sentencia, sino única y exclusivamente La cuantía de la indemnización fijada por el juez de instancia, por lo que este tribunal única y exclusivamente puede a la vista de las alegaciones de las partes que establecer si la cuantía fijada por el juez es correcta sin que proceda por lo no procede analizar si concurre o no, la causa de imposibilidad legal o material que el juez ha apreciado en el auto hoy apelado.

SEGUNDO. - Respecto de la indemnización el Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, indica que:

En opinión de este Juzgador, de los dos informes de valoración emitidos, procede aceptar el informe técnico emitido por la Administración y considerar ejecutada la sentencia con el abono de la indemnización de 509.369,21 euros, propuesta en dicho informe, teniendo en consideración las argumentaciones de la Administración, y, de forma especialmente relevante, el precio pagado por las viviendas de protección pública, así como el precio a que se encuentra sujeta la venta de las mismas durante el período señalado en el informe de la Administración

TERCERO.- El recurso de apelación se sustenta en que el auto apelado incurre en error en la valoración de las pruebas periciales a la hora de determinar la indemnización sustitutoria a favor de la "Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000, números NUM000, de Madrid", como consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la sentencia dictada por la sección segunda de Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2020.

Respecto de la valoración de la prueba pericial el artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica." Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos "no técnicos del dictamen pericial" cuanto, pese a su mayor dificultad, a "las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito". Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (Roj: STS 597/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:597) dictada en el Recurso de Casación 5631/2019 en la que se señala que

Más compleja es la otra cuestión de interés casacional objetivo, relativa a la "naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración".

A este respecto hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.

Queda así respondida la cuestión de interés casacional objetivo relativa a la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración.

En las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 19 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ M 10685/2020 - ECLI:ES: TSJM: 2020:10685) 5 de febrero de 2018 (ROJ: STSJ M 828/2018 - ECLI:ES: TSJM: 2018:828) y la de 19 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ M 11599/2016 - ECLI:ES: TSJM: 2016:11599) entre otras como es bien sabido, y así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2016, rec. 1985/2014 , " El órgano judicial debe valorar los medios de prueba conforme a las reglas fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello no implica que debe asumir in toto el contenido del dictamen correspondiente, pues ello determinaría un carácter vinculante del mismo contrario a lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se afirma que el tribunal valorará esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que es posible apartarse de ella y no asumir su contenido cuando considere que la razón de ciencia proporcionada, el método o la fuerza de convicción de sus razonamientos no le resulten convincentes ", como aquí acontece.

El que una sentencia, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (rec. 3415/2014), al valorar la prueba, comparta o no las conclusiones de los dictámenes periciales o se decante por la opinión de unos sobre otros contradictorios, aparte de no ser infrecuente, constituye la manifestación más genuina de la libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica, que rige explícitamente para valorar la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC).

No existiendo "un derecho subjetivo de la parte a que el Tribunal sentenciador acoja las conclusiones de los dictámenes periciales que le favorezcan, y al tiempo descarte los que sean contradictorios con aquéllos, ni tampoco cabe poner en tela de juicio la decisión judicial de mostrar preferencia hacia un dictamen, por estimarlo más convincente en sus conclusiones y en las motivaciones y argumentos que llevan hasta ellas, en detrimento de otros ---o de otras pruebas--- que conduzcan a conclusiones distintas, siempre que la decisión de optar por uno y otro no sea fruto del puro arbitrio, sino el resultado de una valoración conforme con las reglas de la sana crítica , que aquí no cabe discutir " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2016, rec. 416/2015).

CUARTO. - Según se indica el auto apelado:

IV.- Se han emitido dos valoraciones periciales, fijando ambas el importe de la indemnización correspondiente en caso de inejecución de la demolición ordenada.

La posibilidad de fijar una indemnización sustitutoria ha sido contemplada por la Sentencia que se está ejecutando.

A) Por la parte actora se fijan los criterios de indemnización teniendo en

consideración:

1.-Cálculo de la cuantía de la reducción de soleamiento. El resultado obtenido para los jardines de la parcela es que se produce una disminución anual de 540 horas de sol por el hecho de encontrarse la edificación colindante adosada al testero, del total de las 1.350 horas de sol que tendrían los jardines de estar el edificio colindante retranqueado del testero una distancia igual a la mitad de su altura, o que supone una disminución total a lo largo del año del 40% de soleamiento, mientras que el resultado obtenido para la edificación de la parcela supone una disminución total a lo largo del año del 62,5% del soleamiento.

2.- Cálculo del valor de Mercado de las viviendas. Se ha tenido en cuenta la localidad y el entorno, las características de la edificación, el valor de reemplazamiento de las viviendas, análisis del mercado y valor por comparación ajustado de las viviendas.

3.- Indemnización por la pérdida de luces, vistas y soleamiento.

La totalidad de las viviendas de la CALLE000, NUM000 sufren un perjuicio del 11,14% de su precio por la disminución del 40% del soleamiento de los jardines comunitarios existentes en la parcela, mientras que las viviendas enfrentadas al testero construido, tipos A y B más la vivienda NUM011, sufren además de ello un perjuicio correspondiente al 13,84% de su valor de mercado como consecuencia de la disminución del 62,5% de las horas de soleamiento y las consiguientes pérdidas de vistas por la excesiva y anómala proximidad del edificio colindante.

B) Por parte de la Administración demandada se fijan los criterios de

indemnización teniendo en consideración:

1.- Cálculo del valor de las viviendas.

Todas las viviendas del edificio situado en la CALLE000 NUM000 son viviendas protegidas de precio tasado, no son viviendas de precio de mercado libre, por lo que su precio de venta está determinado, extendiéndose la limitación del precio de venta quince años desde la calificación definitiva, que tuvo lugar en el año 2013.

2.- Decremento de valor por pérdida de soleamiento de la parcela.

Hay superficies que deben deducirse por corresponder a zonas en las que no se produce incremento de sombra, bien porque esa zona ya estaba a la sombra del propio edificio de la CALLE000, o bien porque se marca una zona sobre la cubierta del edificio que, al estar a mayor altura, no cae bajo el cono de sombra.

3.- Decremento de valor por pérdida de soleamiento de las ventanas y huecos de las viviendas.

D el de e los 23 huecos recayentes a la fachada que da frente al testero vecino, 10 huecos, que corresponden a las cocinas de las plantas baja a cuarta, carecen de luces y vistas, y no reciben tampoco soleamiento de ningún tipo, ya que disponen de lamas metálicas que impiden tanto las vistas como el soleamiento. Por tanto, sólo los miradores de los salones, más la ventana de la cocina del ático se ven perjudicados.

QUINTO.-Aunque el apelante afirma que en las actuaciones no existen dos informes (sino tres: el informe técnico emitido por la Administración, el informe de 9 de febrero de 2022 elaborado por el arquitecto Don Abelardo (aportado a nuestro escrito de alegaciones de 11 de febrero de 2022) y el informe ampliatorio de fecha 5 de abril de 2022 elaborado por el arquitecto Don Abelardo (aportado a nuestro escrito de alegaciones de 8 de abril de 2022), que pone en evidencia las deficiencias argumentativas y metodológicas del informe municipal y al que la resolución recurrida ni siquiera hace referencia.

Sin embargo aunque existan dos documentos elaborados por el arquitecto Don Abelardo en realidad se trata de dos pruebas periciales una la aportada por el ayuntamiento de Madrid si bien esta habrá de valorarse como prueba pericial o prueba documental conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo y otra prueba pericial elaborada por el citado arquitecto aunque haya emitido dos dictámenes en realidad una sólo inaplicación al mismo con la finalidad de rebatir los argumentos de los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid.

El recurso de apelación dio respuesta a las pretensiones de las partes, pues la cuestión consiste en determinar el Valor base de las viviendas ya que la parte entiende que las mismas han de fijarse conforme al precio que pudieran obtenerse en el mercado libre en tanto que el Ayuntamiento de Madrid afirma que al tratarse de viviendas de protección oficial no cabe valorar las conforme a los métodos que podría servir para determinar su valor en el mercado libre sino que habrá de estarse al precio fijado en la normativa para el tipo de viviendas que constituyen Propietarios del Edificio sito en la CALLE000, números NUM000, de Madrid".

Y aunque la parte afirme que el auto apelado se aparta de las reglas de la sana crítica, ya que no ofrece una explicación razonada y adecuada de los motivos por los que acepta la valoración contenida en el informe técnico emitido por la Administración en lugar de la recogida en los informes periciales del arquitecto Don Abelardo, ello no es cierto puesto que el auto apelado sí dice la razón por la que admite la prueba aportada por el Ayuntamiento de Madrid y no el informe pericial elaborado por la parte puesto que afirma que fija la indemnización teniendo en cuenta , de forma especialmente relevante, el precio pagado por las viviendas de protección pública, así como el precio a que se encuentra sujeta la venta de las mismas durante el período señalado en el informe de la Administración.

Por tanto al fijar el perito de parte la indemnización conforme a las reglas del mercado libre de vivienda sujetas algún tipo de protección oficial entiende que dicho informe no es correcto.

Dicha conclusión puede ser discutible pero no significa que el Juez no explicite las razones, por las que selecciona el informe municipal y no el informe de parte, siendo la prueba pericial una prueba de valoración libre, ajustándose el Juez a dicha regla valorativa puesto que no puede entenderse que no había hecho uso de las máximas de experiencia que constituye la regla de valoración, las reglas de la sana critica.

Pues bien la parte afirma que para la valoración de los perjuicios producidos en este caso por la inejecución de la sentencia nº 171, de 5 de julio, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, procede atender al valor de mercado de las viviendas, tal y como hace el perito Don Abelardo en sus informes, y añade que En contraste con la rigurosa metodología empleada por el arquitecto Don Abelardo para el cálculo de la valoración de las viviendas, la metodología empleada por técnico municipal en su informe es simplista, subjetiva y poco transparente. Y ello porque, tal y como dice textualmente el perito Don Abelardo en su informe ampliatorio de 5 de abril de 2022 "En la tasación realizada por el señor Raimundo, no se aplican los requisitos mínimos contenidos en la Orden ECO/805, limitándose a seleccionar únicamente cuatro comparables extraídos de la sección más barata del mercado de ofertas disponibles, aplicándoles un coeficiente de homogeneización igual para los cuatro comparables, algo que resulta poco creíble, debido a que la homogeneización debe hacerse en base a las peculiaridades de cada comparable, para, posteriormente, hacer la media aritmética del valor resultante".

El dictamen del perito de parte no es tan riguroso como el apelante pretende, puesto que para aplicar el método de comparación se precisa utilizar como testigos inmuebles de similares características y no son comparables viviendas en el momento de aplicar el método de comparación son viviendas no sometidas ningún régimen de limitación de precios, son viviendas del mercado libre, en el que el precio se fijará por la libre voluntad de las partes, esto por el acuerdo del comprador y vendedor, de forma que para utilizar el método de comparación habrán de ser viviendas de protección oficial que no están sometidas al precio de mercado y por lo tanto en no cabe aplicar el método de comparación utilizando como señalamos otras viviendas no comparables, las del mercado libre.

Debe indicarse que cualquiera de los propietarios del Edificio sito en la CALLE000, números NUM000, no podrá enajenar las viviendas por un precio superior al establecido la normativa correspondiente, a salvo de que proceda a la descalificación de las viviendas de protección oficial, incluso en el caso enjuiciado sería discutible que aunque se haya producido una pérdida del soleamiento y de las luces y vistas el precio o que pudiera obtenerse no fuera el fijado en estas normas y como quiera que no consta tampoco que ninguno de los propietarios haya procedido a la desclasificación voluntaria por el procedimiento establecido en la normativa autonómica habrá de concluirse para aplicar el precio base sobre el que reducir el porcentaje de minusvalor de la vivienda en atención a la pérdida de soleamiento y de luces y vistas deberá ser el fijado la normativa autonómica en la que se fija los precios de la ciudad viviendas de protección oficial.

Y aunque la parte la referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de esta cuestión, con cita de la sentencia de 12 de febrero de 2004 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo cierto es que la misma no resulta de aplicación al presente caso puesto que la vivienda a la que se refería a dicha resolución, medalla una vivienda con protección puesto que se había producido a la desclasificación de la misma por el transcurso del plazo y como indica el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid de escrito de oposición al recurso de apelación, cuando señala que:

"... la sentencia de instancia optó por atender al valor de mercado y desechó el valor administrativo de las VPO..." fue un supuesto en el que las viviendas perjudicadas originariamente, estuvieron sometidas al régimen administrativo de las VPO, pero que habían salido del citado régimen muchos años atrás.

Efectivamente, según consta en el Antecedente de Hecho CUARTO B.2.- de la Sentencia de 12 de febrero de 2004 , "1.- Los recurrentes adquirieron las viviendas entre el tercer trimestre de 1.969 y el 15 de diciembre de 1.973; 2.- Hasta el 31 de Enero de 1.983, no se terminaron los edificios amparados en las licencias anuladas ". Es decir, que a la fecha en que se declaró la inejecución material de la sentencia (14 de mayo de 2001 ), ya habían perdido la calificación de VPO.

Sin embargo, en nuestro caso, resulta que las viviendas perjudicadas, no es que originariamente, estuvieron sometidas al régimen administrativo de las VPO, sino que están sometidas al régimen administrativo de las VPO a la fecha en que se declaró la inejecución material de la sentencia (13 de junio de 2022 ) y lo están actualmente como reconoce la parte recurrente cuando dice (...Hay que recalcar que la limitación del precio de venta se extiende quince años desde la calificación definitiva (año 2013), de los que quedan únicamente seis años para que dicha limitación al precio de venta desaparezca") al folio 5 de su escrito de recurso de apelación de fecha 4 de julio de 2022, al que nos oponemos. Por eso, en modo alguno puede pensarse que la opción del Auto apelado de 13 de junio de 2022 , atendiendo al valor administrativo de las VPO y desechando el valor de mercado en modo alguno resulta ilógico o arbitrario.

Por tanto el valor base habrá de ser el fijado por los técnicos del Ayuntamiento de Madrid que tiene en cuenta el valor en venta de las viviendas de protección oficial fijado en el informe pericial elaborado por los servicios técnicos del Ayuntamiento Y que asciende a 4.829.490,88 € .

SEXTO.- En segundo lugar analizarse la disminución del valor de las viviendas como consecuencia de la disminución del soleamiento y la pérdida de luces y vistas. Según el dictamen aportado por la comunidad de propietarios las viviendas sufren un perjuicio del 11,14% de su precio por la disminución del 40% del soleamiento de los jardines comunitarios existentes en la parcela, mientras que las viviendas enfrentadas al testero construido, tipos A y B más la vivienda ática A, sufren además de ello un perjuicio correspondiente al 13,84% de su valor de mercado como consecuencia de la disminución del 62,5% de las horas de soleamiento.

En el informe realizado por el arquitecto don Abelardo, a solicitud de la parte ejecutante y que por lo tanto no tiene el valor de un informe realizado por un perito designado judicialmente al que por la forma de su nombramiento se le reconoce una imparcialidad de la que no gozan los peritos de parte, por el simple hecho de que se trata de un informe realizado por encargo de una parte, y si el mismo no resulta favorable a sus intereses, el informe pericial al no será aportado a las actuaciones por lo que resulta sencillo concluir que, lo serán aportados aquellos informes favorables a la parte.

En todo caso se indica en el informe pericial:

Para alcanzar de una manera ponderada la cuantía del perjuicio infringido, consideramos como punto de partida la afección ocasionada por la reducción del soleamiento de la parcela NUM012 ( CALLE000, NUM000) debido a la aproximación al testero del edificio de la parcela NUM013 ( CALLE001, NUM014), cuyo cálculo lo hemos realizado proyectando las sombras arrojadas por este edificio sobre la parcela NUM012 y sobre su edificio, en los dos supuestos de edificio retranqueado y edificio adosado al testero y en cuatro días del año que coinciden con los cambios de las cuatro estaciones, 21 de diciembre (invierno), 21 de marzo (primavera), 21 de junio (verano) y 21 de septiembre (otoño).

Es preciso considerar que no solo la disminución del soleamiento es el único perjuicio ocasionado por la proximidad de la edificación vecina, hay también que tener en cuenta la pérdida de luces y vistas por el enfrentamiento y la aproximación de una pared ciega.

Se ha realizado un exhaustivo estudio de las sombras arrojadas a lo largo de todo un año por el edificio de la parcela NUM013, tanto sobre la parcela NUM012 como sobre el edificio existente en la misma, tanto en el supuesto de que el edificio colindante estuviera retranqueado la mitad de su altura como con el edificio adosado al testero como se encuentra actualmente.

Inicialmente calculamos las sombras arrojadas por el testero construido de la parcela NUM013 sobre la parcela NUM012 y sobre su edificio, en los dos supuestos de edificio retranqueado y edificio adosado al testero y en cuatro días del año que coinciden, aproximadamente, con los cambios de estación: 21 de diciembre, 21 de marzo, 21 de junio y 21 de septiembre.

Todos los cálculos se han realizado con el programa SunEarthTools, de donde se han obtenido las elevaciones y los azimuts solares horarios siempre de acuerdo con la hora solar

(...) Con estas cifras de horas podemos hallar el porcentaje de reducción del soleamiento debido al adosamiento del edificio al testero, que resulta para la parcela:

540 horas / 1.350 horas = 0,40 (40%) El porcentaje de reducción del soleamiento referido al edificio es:

450 horas / 720 horas = 0,625 (62,5%)

De esta forma hemos podido determinar el porcentaje de reducción del soleamiento debido al adosamiento del edificio al testero, tanto sobre la parte de la parcela destinada a jardines, como sobre la edificación existente en la misma.

El resultado obtenido para los jardines de la parcela es que se produce una disminución anual de 540 horas de sol por el hecho de encontrarse la edificación colindante adosada al testero, del total de las 1.350 horas de sol que tendrían los jardines de estar el edificio colindante retranqueado del testero una distancia igual a la mitad de su altura, lo que supone una disminución total a lo largo año del 40% del soleamiento.

El resultado obtenido para la edificación de la parcela es que se produce una disminución anual de 450 horas de sol por el hecho de encontrarse la edificación colindante adosada al testero, del total de las 720 horas de sol que tendrían los jardines de estar el edificio colindante retranqueado del testero una distancia igual a la mitad de su altura, lo que supone una disminución total a lo largo año del 62,5% del soleamiento.

Esta es la cifras y porcentajes son discutidos por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid que señala que

Las reducciones de soleamiento sobre la parcela señaladas en el informe pericial, por tanto, deben ajustarse a la afección real, restando las superficies marcadas en amarillo:

Grafico Afección real

21 de marzo 8h 22,62% de la señalada

21 de marzo 10h 98,80% de la señalada

21 de septiembre 8h 22,62% de la señalada

21 de septiembre 10h 98,80% de la señalada

21 de junio 8h 16,24% de la señalada

21 de junio 10h 87,60% de la señalada

21 de diciembre 8h 94,36% de la señalada

21 de diciembre 10h 100,00% de la señalada

La media resultante es que la reducción de soleamiento sobre la parcela es realmente de solo el 67,63 % de la aducida en el informe pericial. Por tanto, podemos estimar que la reducción de soleamiento es del 40%x0,6763=27,05% ,con un perjuicio en su valor evaluado en un 11,14 x 0,6763 = 7,53%

Llegando a la conclusión de que:

De acuerdo con los cálculos reflejados en este informe, las viviendas de la CALLE000, NUM000 sufren un perjuicio del 7,53% de su precio por la disminución del 27.05% del soleamiento de los jardines comunitarios existentes en la parcela, mientras que las viviendas enfrentadas al testero construido, tipos A y B más la vivienda NUM011, sufren además de ello un perjuicio correspondiente al 6,92% por hueco afectado, respecto de su valor como viviendas sujetas a protección como consecuencia de la disminución de las horas de soleamiento y las consiguientes pérdidas de vistas por la relativa proximidad del edificio colindante,

En la ampliación del informe pericial se indica que: En el Dictamen presentado por la Actora se especifica la metodología empleada para el cálculo de la pérdida de horas de soleamiento así como el programa informático utilizado (SunEarthTools).

En el Informe del Sr. Raimundo, se realiza una reducción de los porcentajes presentados en el Dictamen de la Actora, en base a superficies de las que inexplicablemente se excluyen las terrazas de uso privativo de las viviendas de ático y la pérdida de soleamiento de los colectores solares situados en la zona Este de la cubierta

Debe en primer lugar significarse que en el informe del perito de parte se sirve de un programa informático del que se aportan siquiera sus metadatos, por lo que tampoco podemos entender que los mismos sean correctos, aún cuando dicha circunstancia tampoco tiene una gran relevancia porque lo que se desconoce es porque el perito de parte llega a la conclusión de que las viviendas de la CALLE000, NUM000 sufren un perjuicio del 11,14% de su precio por la disminución del 40% del soleamiento de los jardines comunitarios existentes en la parcela, mientras que las viviendas enfrentadas al testero construido, tipos A y B más la vivienda NUM011, sufren además de ello un perjuicio correspondiente al 13,84% de su valor de mercado como consecuencia de la disminución del 62,5% de las horas de soleamiento y las consiguientes pérdidas de vistas por la excesiva y anómala proximidad del edificio colindante.

Se justifica el perito en que: A tenor de estos porcentajes, podemos cuantificar el perjuicio que el adosamiento al testero de la finca colindante supone para la parcela y, por tanto, para todas las viviendas en el porcentaje de repercusión de suelo de cada vivienda. Si el resultado obtenido para los jardines de la parcela es que se produce una disminución anual de 540 horas de sol por el hecho de encontrarse la edificación colindante adosada al testero, del total de las 1.350 horas de sol que tendrían los jardines de estar el edificio colindante retranqueado del testero una distancia igual a la mitad de su altura, lo que supone una disminución total a lo largo año del 40% del soleamiento.

Debido a que el testero construido en el lindero no ocupa la totalidad del mismo y a que la zona ajardinada afectada es aproximadamente la mitad de la total, el técnico que redacta el presente informe considera proporcionado reducir en un 50% el coeficiente resultante para calcular la indemnización de la parcela.

Indemnización parcela = VM x 55,71% x 40% x 50% = VM x 11,14%

El perjuicio que el adosamiento al testero de la finca colindante supone para las viviendas afectadas. El resultado obtenido para la edificación de la parcela es que se produce una disminución anual de 450 horas de sol por el hecho de encontrarse la edificación colindante adosada al testero, del total de las 720 horas de sol que tendrían los jardines de estar el edificio colindante retranqueado del testero una distancia igual a la mitad de su altura, lo que supone una disminución total a lo largo año del 62,5% del soleamiento.

Debido a que el testero construido en el lindero no ocupa la totalidad del mismo y a que las viviendas afectadas directamente disponen de huecos a otra fachada además de a la fachada Este, el técnico que redacta el presente informe considera proporcionado reducir en un 50% el coeficiente resultante para calcular la indemnización de las viviendas de las letras "A", "B" y NUM011".

Los porcentajes que utiliza el perito de parte son meramente voluntaristas estableciendo la fórmula unos porcentajes que no están sustentados en circunstancia científica alguna, incluso respecto del propio perito indica que el técnico que redacta el presente informe considera proporcionado reducir en un 50% el coeficiente resultante para calcular la indemnización de la parcela, pero dicho porcentaje podría haber sido de 10 % o del 90 %, por tanto admitir que dicha la realidad es el correcto como vinculado y de una disminución del porcentaje de soleamiento de 40% supone directamente una reducción proporcional del precio no es adecuado no se sustenta en dato objetivo alguno, en una cuestión de fe, la que el perito pretende que admite este tribunal sin base científica alguna para determinar cuál es el porcentaje de reducción del precio como consecuencia de n menor soleamiento al utilizar un método de comparación entre el Valor de mercado de unos inmuebles gocen de soleamiento pleno, respecto de otros que no disfruten de dicho soleamiento por estar afectados por la sombra, y dicho estudio no se incluye el dictamen pericial de parte.

El artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. de forma que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estableciendo el apartado 6º que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Al ejecutante le corresponde la carga de acreditar los perjuicios concreto los sufridos por la edificación colindante y el informe pericial aportado contiene lagunas que permiten afirmar que el hecho todavía es un hecho dudoso, por lo que la parte no ha conseguido acreditar dicho extremo como le correspondía conforme las normas reguladoras de la carga de la prueba por lo que en aplicación del principio de congruencia que impide otorgar menos de lo admitido por la parte contraria al estarse a la indemnización admitida de contrario por el Ayuntamiento de Madrid.

SÉPTIMO.- Respecto a la exclusión de los perjuicios en cocinas de las viviendas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010

El apelante afirma que en:

De todas las viviendas enfrentadas al lindero testero construido (que son las que sufren perjuicio por pérdida de horas de soleamiento y vistas por la excesiva y anómala proximidad del edificio colindante) el informe técnico municipal únicamente reconoce un perjuicio en las cocinas al NUM011, negando que corresponda indemnización por dicho concepto a las viviendas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, al considerar que "todas las cocinas, salvo la del NUM011, carecen de luces y vistas, y no reciben tampoco soleamiento de ningún tipo ya que disponen de lamas metálicas que impiden tanto las vistas como el soleamiento".

En el informe de servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid explica que de los 23 huecos recayentes a esta fachada los 10 huecos correspondientes a las cocinas de las plantas NUM001 a NUM009 (todas las cocinas salvo la del NUM011) carecen de luces y vistas, y no reciben tampoco soleamiento de ningún tipo, ya que disponen de lamas metálicas que impiden tanto las vistas como el soleamiento . Estos elementos son además obligatorios por normativa urbanística, de acuerdo con el artículo 7.3.4 de las NN.UU. del PGOUM, por lo que estos huecos aportan únicamente ventilación, que no se ve perjudicada por la edificación adosada al testero.

El artículo 7.3.4 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 define el tendedero como la dependencia que puede estar formando parte de la vivienda o fuera de la misma en un área común del edificio, y que se utiliza para tender ropa, siendo su implantación optativa y añade que:

En caso de estar incorporado a la vivienda, deberá contar con un sistema de protección que dificulte la visión de la ropa tendida desde la vía o espacio público ,

Las lamas metálicas sólo permiten la ventilación, e impiden el soleamiento, así como las luces y vistas por lo que no puede ser indemnizada la tarde tengo algo que lo que no dispone.

OCTAVO.- Por último y respecto a que han de añadirse 16.815,37 euros correspondientes al perjuicio en las cocinas del NUM011 que, a pesar de haber sido reconocidos en el informe técnico municipal, no han sido sumados al perjuicio total, el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid en el al escrito de oposición al recurso de apelación admite dicha circunstancia cuando señala que:

(...) que se incremente la indemnización sustitutoria fijada en el Auto recurrido (509.369,21€) en la cantidad de 16.815,37 euros correspondientes al perjuicio en las cocinas del NUM011 que, a pesar de haber sido reconocido en el informe municipal, no se ha sumado al perjuicio total, y en el informe técnico complementario, que se acompaña como ue el error aritmético, efectivamente, se ha producido, ya que se debió sumar al total la cifra de 16.815,37 €, procede que se confirme el Auto apelado con la rectificación del error material indicado, es decir, sustituyendo en el mismo la cantidad a abonar por el Ayuntamiento de 509.369,21 €, por "la cifra total correcta de valoración económica de 526.184,58 €."

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación exclusivamente para incorporar la cifra de 16.815,37 €, a la ya concedida la resolución apelada, para su abono al propietario del NUM011.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse en parte el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia, no procediendo tampoco la condena en costas del Ayuntamiento por la adhesión a la apelación pues esta se limitaba a solicitar el archivo de las actuaciones.

Vistas las disposiciones legales citadas