Sentencia Contencioso-Administrativo 689/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 361/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto 239/2022 de 30 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 875/2022.

El Auto dispone lo siguiente:

" DISPONGO

No ha lugar a la suspensión del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana este incidente, con imposición de las costas causadas a la parte demandante."

La resolución cuya suspensión se solicita es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM001, de 18 de agosto de 2022 que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Segundo del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi del Auto se contiene en el razonamiento jurídico segundo en los siguientes términos:

" En orden a la suspensión, como se expuso, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección y que a tenor de lo expuesto, aquellos tienen prevalencia frente a estos. La suspensión sin más, en principio, causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, pero puede ceder cuando dichos extranjeros cuentan con un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución. No se ha demostrado en esta fase indiciaria que el recurrente tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole laboral, social o económica, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse el recurso contencioso-administrativo, el recurrente siempre podría regresar a España. Además el arraigo familiar invocado precisa la acreditación de una efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes).El concepto de vida familiar a efectos de arraigo no es asimilable a la presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, y con el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión, lo que no acontece. Se aporta certificado de nacimiento que tan solo acredita el hecho biológico de la paternidad. Nada más allá. El arraigo que se precisa requiere la acreditación de una efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes), así como el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión. Nada de ello acredita el recurrente. Los recibos que aporta no acreditan ni su destino ni su destinatario, se trata de unos documentos auto confeccionados por desconocido autor."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que tras los trámites legales, estimando el recurso de apelación interpuesto, acuerde anular la resolución impugnada, dictando otra más ajustada a Derecho por la que se acuerde la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución recurrida, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 18 de agosto de 2022.

Alega, en síntesis, que en caso de no acordarse la suspensión, el recurso perdería su finalidad, dado que al producirse la expulsión del recurrente la resolución que se adoptase en el procedimiento principal carecería de eficacia.

Considera que la resolución recurrida no valora adecuadamente las circunstancias expuestas en la demanda y en la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida. Esgrime que el recurrente cuenta con las siguientes circunstancias favorables:

-Reside en España desde 2017 y dispuso de autorización de residencia y trabajo.

-Es padre de la menor de edad Debora, nacida el NUM000-2014 a cuyas necesidades económicas contribuye regularmente, habiéndose aportado con la demanda los recibos que extiende a tal efecto la madre de la menor.

-Dispone de domicilio conocido y estable, y además se encuentra de alta en el Régimen General de la Seguridad en virtud de contrato a tiempo parcial.

Afirma que no existe ningún dato de índole negativa relativo al comportamiento del recurrente en España, habiendo resultado detenido únicamente por carecer de autorización de residencia. Indica que si bien la resolución de expulsión objeto del recurso señala la existencia de una detención por un delito de maltrato, lo cierto es que el recurrente no ha sido objeto de condena alguna, habiéndose acordado el Sobreseimiento Provisional del procedimiento incoado en virtud de la detención sufrida, tal y como consta en Auto 331/2019 de fecha 8 de agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón en el Juicio Rápido 297/2019. La resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Alcorcón describe de forma detallada que la denunciante no ha descrito ningún episodio concreto de injurias, amenazas o maltrato, habiendo incluso negado haber sido amenazada o golpeada por el denunciado. Pese a que se ha aportado con el escrito de demanda copia del referido Auto de sobreseimiento, el Auto ahora recurrido, de fecha 30-11-2022 no contiene mención alguna a la inexistencia de comportamiento alguno del expedientado que pueda considerarse reprochable. Por el contario, y pese a las consideraciones del Auto recurrido sobre la necesidad de convivencia para estimar la existencia de arraigo familiar, señala que se acredita de forma sólida el contacto del padre con su hija menor de edad y su contribución económica a las necesidades de la hija común, de 8 años de edad. Afirma que todo ello apunta a la existencia de una apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, respecto a la pretensión articulada en el recurso, a la vez que acredita el grave perjuicio que puede suponer la ejecución de la resolución de expulsión, pues se produciría una severa lesión de la relación paterno filial, tanto en el plano relacional como en el económico. También daría lugar a la pérdida del empleo remunerado que viene desempeñando el recurrente, quebrantando su arraigo socio-laboral.

Se refiere finalmente a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución Española, dado que en caso de no suspenderse la orden de expulsión se vería mermado el derecho de Defensa.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso insiste en el Auto de sobreseimiento provisional por un ilícito de malos tratos, pero no es menos cierto que este tipo de infractores vuelven a reincidir como lo demuestran las estadísticas y, ponen en tela de juicio, el arraigo familiar, que afirma te-ner, no acreditado como valoró el Juzgador quo.

Señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para merecer la suspensión cautelar que se solicita y que no consta que el recurrente tenga ningún elemento negativo en su conducta, salvo el extremo mismo de su estancia irregular y una mera reseña policial.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM001, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Segundo del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho primero de la resolución se indica que " Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 19/04/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España".

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que " comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó diversa documentación entre la que se encuentra escrito de alegaciones presentado a la Dirección General de Policía con fecha 21 de abril de 2022; recibo individual justificativo del pago de salarios a favor de D. Segundo de fecha 30 de septiembre de 2022; registro de nacimiento de Debora el NUM000 de 2014 en Venezuela en el que consta que es hija de Josefa y de Segundo, debidamente legalizado; recibos relativos a la entrega de dinero por parte del actor a Debora en concepto de pensión de alimentos (hija) por importe de 300 euros de fechas 5-2-22; 4-3-2022; 16-1-2022; 1-4-2022; 7-1-2021; 3-2-2021; 3-3-2021; 1-4-2021; 2-10-2019; 4-11-2019; 2-12-2019; 8-1-2019; 9-9-2020; 10-10-2020; 5-11-2020; 2-12-2020; 4-3-2021; 1-6-2021; 8-7- 2021; 4-8-2021; 6-6-2021; 7-5-2020; 9-4-2020; 3-7-2020: 7-8-2020; 4-6-2022; 6-5-2022; 3-9-2022; 1-10-2021; 20-12-2021; 4-11-2021; 9-9-2020; 10-10-2020; 2-12-2020; 5-11-2020; 1-4-2022; 3-3-2021; 3-2-2021; 7-1-2021.

Se ha aportado asimismo Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias urgentes juicio rápido 297/2019.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, y aun cuando el esfuerzo probatorio de la parte actora podría ser mayor, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que de modo indiciario, se ha acreditado el arraigo alegado, por cuanto que no se discute que el actor es padre de una menor que reside en España respecto de la que acredita que contribuye al mantenimiento de sus gastos con anterioridad a la incoación del procedimiento de expulsión.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,