Sentencia Contencioso-Administrativo 885/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1153/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 25-06-21 del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (Sª. General Técnica- ADM/20/28-TE/0000930-), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20-09-20 de la DG de Política Energética y Minas, por la cual se desestima solicitud de 19.06.20 de otorgamiento de autorización administrativa previa para el proyecto de Parque Eólico Esteiro de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Galicia en el término municipal de Cedeira (A Coruña)

SEGUNDO. - Los antecedentes de hecho del caso aparecen recogidos en la inicial actuación impugnada, no siendo objeto de debate en sí mismos en estos autos, cual literalmente sigue:

"Primero. - Con fecha 19 de junio de 2020 tuvo entrada en el Registro de este Ministerio escrito de Greenalia Wind Power Esteiro S.L. por el que presenta solicitud de autorización administrativa previa para el parque eólico Esteiro, de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Galicia y en el término municipal de Cedeira, provincia de A Coruña.

Segundo.- Con fecha 24 de junio de 2020 se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

En su disposición transitoria primera establece que, con carácter general, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta la aprobación por el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, del real decreto y la circular normativa que desarrollen el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica ni por la capacidad existente a la entrada en vigor del real decreto-ley, ni por la que resulte liberada con posterioridad como consecuencia de los desistimientos, caducidades o cualquier otra circunstancia sobrevenida.

Tercero. -Con fecha 20 de julio de 2020 se notificó a Greenalia Wind Power Esteiro S.L. trámite de audiencia sobre la propuesta de resolución por la que se desestimaba su solicitud relativa a la autorización administrativa previa para el parque eólico Esteiro, de 50 MW (el "Parque"), ubicado en el mar territorial de Galicia y en el término municipal de Cedeira, provincia de A Coruña, otorgándole un plazo de 10 días para efectuar alegaciones.

Cuarto. - Con fecha 28 de julio de 2020 ha tenido entrada en el Registro electrónico de este Ministerio escrito de Greenalia Wind Power Esteiro S.L. por el que presenta las siguientes alegaciones:

- Que la solicitud de autorización administrativa previa presentada por Greenalia Wind Power Esteiro S.L. " incluía toda la documentación requerida por la normativa reguladora dedicho procedimiento".

- Que la propuesta de resolución que se somete al trámite de audiencia fundamenta la "desestimación de la solicitud por no incluir un documento que, conforme a la normativa aplicable, no resulta exigible hasta el trámite de información pública, siendo el procedimiento de autorización un procedimiento de carácter reglado".

- Que, " aun cuando la presentación del resguardo de depósito de la garantía estuviera entre los documentos exigidos por la normativa para la admisión a trámite de la solicitud, lo que procedería sería requerir su subsanación, y en ningún caso desestimarla "en cuanto al fondo"

- Que , "en definitiva, procede la admisión a trámite de la solicitud o, al menos, la petición de subsanación a esta parte para que aporte el justificante de depósito de la garantía, pero en todo caso no la denegación de la solicitud, que sería contraria a derecho y a los principios de objetividad, proporcionalidad, transparencia, igualdad y no discriminación consagrados en la LSE"

Por todo ello, solicita que:

- Se continúe la tramitación administrativa del parque y no requiera el justificante de depósito de la garantía hasta tanto no se acuerde su información pública.

- Subsidiariamente, requiera a esta parte para que aporte el justificante de depósito de la garantía y ordene continuar con su tramitación.

- Greenalia Wind Power Esteiro S.L. manifiesta su voluntad de cumplir con todos los requisitos legalmente exigibles a su solicitud, por lo que en caso de que se aprecie la insuficiencia o error de cualquiera de los documentos incluidos en la misma, se ruega a la Administración que se informe de inmediato a fin de que pueda proceder a su subsanación. Y que, en caso de ser necesario, se requiera a Greenalia Wind Power Esteiro S.L. para que subsane los defectos de que se trate".

La citada Resolución desestimatoria 20-09-20 se fundamenta en síntesis cual sigue:

1.- Recoge los requisitos para obtener autorización administrativa previa, conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico(LSE), artículos 21 y 53 y, así como el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (artículos 121, 122, 123 y 124 sobre cuestiones relativas a la solicitud de autorización administrativa y 59 bis y 66 bis, sobre garantía económica al efecto), además de otras normas sobre la materia.

Así, conforme al artículo 35 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación de impacto ambiental y anexos correspondientes relativos al estudio de impacto ambiental, el proyecto presentado debe cumplir lo establecido en Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión y sus Instrucciones Técnicas Complementarias ITC-RAT 01 a 23, aprobado en el Real Decreto 337/2014, de 9 de mayo, y en el Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09, aprobado en el Real Decreto 223/2008, de 15 de febrero.

2.- Respecto del alcance del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, señala que, conforme a su disposición transitoria primera, además de lo ya recogido, se añade que:

"No obstante, sí serán admitidas por los gestores de red aquellas solicitudes que, a fecha 25 de junio de 2020 (entrada en vigor de este real decreto-ley) hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso"

3.- Greenalia Wind Power Esteiro S.L. no ha presentado, se indica, resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso ni en su escrito de alegaciones ha puesto de manifiesto que haya realizado el pago de la citada garantía, añadiéndose que no se trata de un defecto subsanable, puesto que en el presente caso es indiferente la voluntad de formalizar la garantía, ya que lo relevante es haberlo hecho antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, esto es, antes de expirar el plazo al que hace referencia dicha disposición, pues la falta de prueba del pago podría ser defecto subsanable, mientras que, por el contrario, resulta insubsanable la falta del pago mismo antes del cumplimiento de determinado plazo.

Por ello entiende la Administración que procedía admitir a trámite la solicitud, desestimándola en cuanto al fondo por la falta no subsanable de presentación en plazo de la garantía.

TERCERO. - En sede de alzada la mercantil recurrente significa en resumen suficiente:

1.- La moratoria de los permisos de acceso no puede impedir que continúe la tramitación del procedimiento de forma prematura, por lo que la resolución impugnada vulnera el procedimiento de autorización administrativa previa legamente establecido, pues supone una alteración del procedimiento legamente establecido para la obtención de la autorización , concediendo al depósito de la garantía del art. 59 bis del RD 1955/2000 una naturaleza de trámite esencial y previo que no tiene en este efectivo momento procedimental.

Así, conforme al citado Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (artículos 124.2 y 59 bis), el depósito de la garantía es un requisito exigible para la realización de dos trámites independientes que concurren en el procedimiento de autorización administrativa previa: el trámite de información pública y el acceso a la red de transporte del P.E. San Román.

En otros términos: la moratoria temporal para solicitar los permisos de acceso no puede impedir que continúe la tramitación del procedimiento de AAP de forma prematura. y ello porque la obtención de los permisos de acceso es un requisito necesario para obtener la APP que se tramita de forma independiente ante el gestor de la red de transporte.

2.- Impedir la continuación del procedimiento de AAP del P.E. San Román no sirve para que se cumpla la finalidad perseguida por la moratoria de la concesión de permisos de acceso impuesta por el RDL 23/2020, de acuerdo con la finalidad de la moratoria conforme a la exposición de motivos del propio RDL 23/2020.

Por tanto, añade la recurrente, "permitir la continuación de la tramitación de AAP en este momento, al margen de la moratoria a la concesión de los permisos de acceso, servirá, precisamente, para que cuando desaparezca esa moratoria el proyecto haya sido ya objeto de evaluación ambiental. En otras palabras: continuar la tramitación ahora hace posible que el proyecto se presente suficientemente madurado (en cuando a su viabilidad ambiental) cuando ya no haya moratoria y sea posible conceder nuevos permisos de acceso. Y esa es la finalidad que busca la moratoria".

3.- En todo caso, debe permitirse la subsanación del depósito de la garantía en la medida en que el requisito de su previa constitución antes de la entrada en vigor del RDL 23/2020 ha sido exigido después de que Greenalia presentase su solicitud de AAP.

Por todo ello insta la revocación del acto impugnado, con retroacción de actuaciones al momento de la solicitud, ordenando la continuación del procedimiento, sin admitir a trámite nuevas solicitudes en dicho ámbito geográfico.

La impugnada Resolución de 25-06-21, que desestima dicha alzada administrativa, se fundamenta extensamente en la normativa de aplicación al caso, significando en esencia:

1.- El otorgamiento de la autorización administrativa, condicionado por la acreditación de los requisitos técnicos y de seguridad, las condiciones de protección medioambientales, sus características de emplazamiento, y la capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto, exige, asimismo, como requisito previo el haber obtenido los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución.

2.- En línea con lo anterior, constituye uno de los requisitos imprescindibles

para la obtención de los referidos permisos de acceso y conexión la constitución de la garantía económica, prevista por mor del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, para tramitar las solicitudes de acceso a la red de transporte y distribución de instalaciones de producción, de cuyos artículos 59 bis y 66 bis se infiere que la exigencia de la garantía económica prevista constituye requisito imprescindible que habrá de concurrir con anterioridad a la iniciación de los procedimientos de acceso y conexión, y cuya finalidad será la obtención de la autorización de explotación,

Así su exigencia, enmarcada en el ámbito del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, obedece no a la finalidad de protegerse frente a posibles insolvencias del deudor, sino de evitar peticiones ficticias o en vacío que, activando los mecanismos administrativos y originando una serie de costes para el sistema, no llegan a materializarse o terminarse.

3.- Este trámite de subsanación, que la propia LPACAP regula como un mecanismo para facilitar a los administrados el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, consiste en dar oportunidad al administrado que ha presentado una solicitud ante la Administración a suplir, dentro del plazo establecido, las omisiones en que pudiera haber incurrido, salvo en aquellos casos en los que el defecto resulte insubsanable. Esta posibilidad de subsanación, admitida tanto en el procedimiento administrativo general como en los procedimientos especiales, se prevé -tal como señala la jurisprudencia (valga por todas la STS de 20-5-2011; RJ 3481/2009)- para dos supuestos concretos: que la solicitud de iniciación no reúna los requisitos que se señalan en el artículo 70 o en normas sectoriales - y que la solicitud no venga acompañada de los documentos que sean preceptivos -cuales son en el presente caso-.

En este sentido, lo que podría ser subsanable sería, en su caso, la defectuosa o insuficiente acreditación de la documentación aportada, y ello en el bien entendido de que tal subsanación ha de contraerse a la acreditación documental del puntual cumplimiento de tal requisito en el momento de la presentación de la misma, sin que pueda admitirse tal subsanación mediante otorgamiento ex novo -una vez expirado el plazo de presentación de las solicitudes- de un documento nuevo por el que se constituye una garantía posterior al fin del plazo de presentación de las solicitudes.

CUARTO. - La demanda actora relata los antecedentes del caso, añadiendo hechos posteriores a la inicial Resolución impugnada, , cuales son la publicación del RD 1183/20, de 29-12, sobre acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica y la Circular 1/21, de 20-01, de la CNMC (BOE 22.01.21), que establece la metodología y condiciones del acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de energía eléctrica, así como la Resolución de 20.05.21 de la CNMC (BOE 2.06.21), sobre especificaciones de detalle de dichas redes, que acordaba el levantamiento de la moratoria con efectos de 1.07.21.

Dicha normativa de desarrollo del citado artº 33 LSE, se significa, permitía volver a tramitar permisos de acceso y conexión a las redes de electricidad desde dicho 1.07.21, dado el cumplimiento de la condición establecida por la moratoria impuesta por la citada DT 1ª del RDL 23/20.

Se añade a lo anterior el contenido de la DA 3ª del RDL 12/21, de 24-06, que determina una nueva moratoria para la concesión de autorizaciones administrativas para parques eólicos marinos, desde su publicación (BOE 25.06.21), así como la denominada "Hoja de Ruta para el desarrollo de la Eólica Marina y las Energías del Mar en España" del propio Ministerio, aprobada en diciembre de 2021 y publicada en la web oficial, previa consulta pública, así como la modificación de dicha DA 3ª por la DF 4ª del RDL 29/21, de 21.12, que luego se citará.

En cuanto a su fundamentación jurídica la demanda se sustenta en síntesis cual sigue:

1.- La moratoria para la concesión de permiso de acceso y conexión no era causa válida para desestimar la autorización, vulnerándose el procedimiento establecido para la AAP, concurriendo por ello causa de nulidad procedimental ( artº 47.1 e) LPAC).

A tal efecto distingue entre la AAP, los permisos de acceso y conexión y las garantías económicas para obtener dichos permisos, señalando que la moratoria no afectaba a la concesión de autorizaciones, sino sólo a los permisos de acceso y conexión, sin que la garantía deba estar constituida al momento de solicitar la AAP, cual por error entiende la Administración, vulnerando así el procedimiento legalmente establecido para la concesión de la AAP de P.E. Esteiro.

Conforme al artº 123 del RD 1955/00, la solicitud de AAP no tenía que ir acompañada del depósito de la garantía exigible, sino que éste resulta exigible en un momento muy posterior, cual es el momento de comenzar el trámite de información pública del proyecto a efectos de la evaluación del impacto ambiental (artº 124 de dicho RD).

Así la moratoria operaba sobre las solicitudes de concesión de los permisos de acceso y conexión, no sobre la concesión de la AAP, no impidiendo a los promotores de parques eólicos depositar la garantía exigida para iniciar el periodo de información pública. Posteriormente, desaparecida la moratoria, lo que ocurrió desde 22.01.21, la actora, previo depósito de la garantía, podría tramitar la obtención de los permisos de acceso y conexión.

No resulta así aceptable que se entienda exigible el depósito de la garantía al momento de solicitar la AAP, no fijando el RD 1255/00 un momento predeterminado para exigir los permisos de acceso y conexión, sino sólo que deben ser previos para otorgar la AAP.

2.- La citada moratoria para la concesión de permisos de acceso y conexión no es causa válida para desestimar la AAP, no atendiendo a la finalidad perseguida por la moratoria, conforme a la propia exposición de motivos del RDL 23/20, de 23- 06.

Así, si la finalidad de la moratoria era evitar que obtuviesen acceso a la red proyectos incompletos o no madurados, no se entiende que la tramitación completa de la AAP del PE San Román perjudicara dicha finalidad, toda vez que con la solicitud de AAP se acompañó un proyecto técnico completo y un estudio de impacto ambiental.

Por tanto continuar la tramitación de la AAP hubiera hecho posible que el proyecto se presentase suficientemente madurado (en cuanto a su viabilidad ambiental) cuando ya no hubiese moratoria y fuese posible conceder nuevos permisos de acceso.

Además, la continuación del procedimiento de AAP, al exigir una evaluación ambiental ordinaria, hubiera tenido una duración mucho mayor (de 9 a 14 meses) que la moratoria de concesión de permisos (6 meses), por lo que la desestimación recurrida, que no atiende a razones de interés público, carecería de sentido, resultando arbitraria.

3.- En todo caso debía permitirse la subsanación del depósito de la garantía en la medida en que el requisito de su previa constitución, antes del RDL 23/20, ha sido exigido después de que la actora presentase su solicitud de AAP, con infracción del principio de buena administración.

Se señala que nada impide la tramitación separada y simultánea de los procedimientos de AAP y de acceso y conexión a la red, siendo un riesgo a valorar por el promotor que la AAP se denegará de no obtener dichos permisos de acceso y conexión.

La exigencia del depósito de la garantía al iniciar la AAP, de resultar procedente, supone un cambio de criterio de la Administración, que no puede perjudicar a Greenalia, que presentó su solicitud cuando no era exigible dicho requisito en tal momento, por lo que procede permitir la subsanación del mismo, conforme a los principio de seguridad jurídica y buena administración ( artº 3.1 e) Ley 40/15).

Añade que el verdadero motivo de este cambio de criterio, sin permitir la subsanación del trámite ex artº 68 LPAC, no es otro que la voluntad administrativa de impedir a tramitación de estas autorizaciones mientras no se haya establecido una nueva normativa y concursos de acceso para el desarrollo de la energía eólica marina, que afectarían a la zona de implantación del PE Esteiro. Cita en este sentido la DA 3ª del RDL 12/21, de 24-06, que establece una nueva moratoria no aplicable al proyecto de la actora.

Insta por todo ello que se anule la actuación impugnada, ordenando a la Administración que retrotraiga el procedimiento al momento de la solicitud, para continuar su trámite, permitiendo la subsanación, en su caso, del depósito de la garantía.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando la confirmación de la actuación impugnada, tras relatar brevemente los hechos concurrentes, sustentando la completa adecuación de la actuación recurrida a la legalidad vigente por no concurrir las infracciones que sustenta la actora en su demanda, que refuta razonadamente en términos generales, significando en síntesis suficiente:

1.- La constitución de la garantía constituye un requisito imprescindible para la obtención de los permisos de acceso y conexión, conforme a los artículos 59 bis y 66 bis del citado RD 1955/00, de 1-12, permisos cuya finalidad será obtener la autorización de explotación.

2.- Conforme al artículo 124 del RD 1955/00, la garantía ha de presentarse ante el órgano competente para obtener la autorización de la instalación antes de comenzar los trámites de información pública, sin que quepa subsanar tal insuficiencia, ni otorgar ex novo, una vez expirado el plazo de presentación de solicitudes, un documento nuevo por el que se constituye una garantía posterior al fin de dicho plazo de presentación de solicitudes.

3.- Conforme al artº 53.1 a) LSE se exige la obtención de la AAP como primer título habilitante para tramitar la aprobación administrativa de las instalaciones de generación de electricidad (aquí un parque eólico), y para obtener dicha AAP se precisa obtener previamente los permisos de acceso y conexión a la red y para obtener éstos es requisito previo a su vez constituir la garantía correspondiente, cuyo resguardo de depósito es requisito imprescindible para iniciar los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte.

A tal efecto el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación (AAP) remitirá comunicación al operador del sistema eléctrico, tras su validación, sobre la adecuada presentación de la garantía, para que puedan concederse los citados permisos de acceso y conexión.

Así la garantía se exige en dos procedimientos independientes: el de acceso y conexión a la red y el de información pública.

En consecuencia el razonamiento silogístico que plantea la actora carece de fundamento en tanto que, si no existe la garantía, no existirán los permisos de acceso y conexión y por tanto no podrá concederse la autorización. Actuar en contrario, añade esta parte, sería contrario al ordenamiento jurídico que exige la concurrencia de esta triada: garantía, acceso y conexión y autorización.

4.- Conforme al planteamiento actor, la Administración no adoptaría cautela alguna, debiendo tramitar todas las solicitudes, con lo que ello implica (interesados y afectados, incidencia sobre expropiaciones y servidumbres, informes de organismos afectados, revuelo social u medioambiental, afectación de otros intereses y sectores económicos).

En este sentido se señala que el marco sectorial energético es coherente, pretendiendo el desarrollo ordenado de todos los proyectos con la adopción de las cautelas legalmente establecidas.

5.- La vigencia del RDL 23/20 supuso la moratoria de los permisos de acceso y conexión, por lo que, de acuerdo con el mismo, todas las solicitudes que no hubieran obtenido tales permisos no tendrían visos de ser estimadas, pretendiendo la actora obviar el marco jurídico aplicable a las instalaciones eólicas marinas, y presentando la garantía y obteniendo los permisos de acceso y conexión cuando lo estime oportuno, obviando la normativa vigente.

En conclusiones ambas partes insisten en sus respectivos postulados.

QUINTO. - Como disposiciones específicamente aplicadas al presente caso tenemos de modo principal la regulación de la moratoria legal establecida en el ya citado Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, cuya DT 1ª establece cual sigue:

"Disposición transitoria primera. Nuevas solicitudes de permisos de acceso.

1. Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta la aprobación por el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, del real decreto y la circular normativa que desarrollen el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica ni por la capacidad existente a la entrada en vigor del real decreto-ley ni por la que resulte liberada con posterioridad como consecuencia de los desistimientos, caducidades o cualquier otra circunstancia sobrevenida.

No obstante, sí serán admitidas por los gestores de red aquellas solicitudes que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley, hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso.

.........................................".

De dicha disposición con valor de Ley trascrita se desprende que, durante el período comprendido entre la entrada en vigor del referido Real Decreto-Ley - 25 de junio de 2020, conforme a su DF 9 ª- hasta la eventual aprobación del Real Decreto por el Gobierno y de la Circular normativa por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, no serán admitidas nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica -extremo que resultaría aplicable a los proyectos de parques eólicos cuyas solicitudes de acceso y conexión fuesen formuladas en dicho período-, resultando admisibles, por el contrario, aquellas solicitudes formuladas que, a la entrada en vigor de dicha norma , hubiesen venido acompañadas del correspondiente resguardo de garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso y remitidas al órgano competente.

La exposición de motivos de dicho RDL recoge lo que sigue en cuanto a tal moratoria:

"En cuanto a las disposiciones de contenido transitorio, la primera se refiere a las nuevas solicitudes de permisos de acceso, que introduce una moratoria de nuevos permisos de acceso, con excepciones, en tanto no se desarrolla el marco reglamentario del acceso y conexión. En consecuencia, no se admitirán nuevas solicitudes sobre la capacidad de acceso que pueda existir a la entrada en vigor de este real decreto-ley o la que pueda liberarse posteriormente como consecuencia de caducidades, renuncias o cualquier otra circunstancia sobrevenida. Esta disposición resulta imprescindible, ya que no hacerlo conduciría a la pérdida de eficacia del artículo que establece los hitos administrativos, puesto que podría suceder que aquellos sujetos que renunciasen en el plazo de dos meses a sus permisos y recuperasen las garantías automáticamente con carácter inmediato, presentasen una nueva solicitud de acceso en el mismo nudo de la red sin un proyecto firme.

Por tanto, debe establecerse una moratoria en las solicitudes de acceso hasta la aprobación de la nueva normativa de otorgamientos de permisos de acceso, la cual deberá exigir a los solicitantes una mayor maduración de los proyectos y estudios necesarios antes de solicitar el acceso a un nudo de la red. De esta manera se evitarán las solicitudes masivas especulativas que no vayan respaldadas por proyectos firmes. Con el objeto de que dicha moratoria sea limitada en el tiempo, la disposición final relativa al desarrollo reglamentario contiene un mandato al Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que aprueben en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley las disposiciones reglamentarias correspondientes".

Por lo que se refiere por otra parte a la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ( LSE), su artº 33 regula en general los citados derechos de acceso y conexión.

Por su parte el artº 21, relativo a actividades de producción de energía eléctrica, establece que:

"1. La puesta en funcionamiento, modificación, cierre temporal, transmisión y cierre definitivo de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida, con carácter previo, al régimen de autorizaciones establecido en el artículo 53 y en su normativa de desarrollo."

Dicho artículo 53 regula la autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas, estableciendo:

"1. Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW, contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:

a) Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, y otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones.

La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.

b) Autorización administrativa de construcción, que permite al titular realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.

Para solicitarla, el titular presentará un proyecto de ejecución junto con una declaración responsable que acredite el cumplimiento de la normativa que le sea de aplicación.

Para su resolución se deberán analizar los condicionados exclusivamente técnicos de aquellas Administraciones Públicas, organismos o empresas que presten servicios públicos o de interés económico general, únicamente en lo relativo a bienes y derechos de su propiedad que se encuentren afectados por la instalación.

La tramitación y resolución de autorizaciones definidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del presente artículo podrán efectuarse de manera consecutiva, coetánea o conjunta.

c) Autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación. .....".

SEXTO. - A nivel reglamentario resulta de aplicación al presente caso el ya también citado RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Las autorizaciones para la construcción, modificación ,ampliación y explotación de instalaciones se regulan en los artículos 115 y siguientes de dicho RD, tratando de la autorización administrativa los artículos 121 bis y siguientes del mismo (hasta el artº 129), versando sobre trámites previos (121 bis), presentación de solicitud de autorización (122), contenido de la solicitud(123), trámites de evaluación del impacto ambiental (124), información pública(125), alegaciones (126), información a otras AAPP (127), resolución(128) y ocupación del dominio público marítimo-terrestre (129).

Conforme al artº 115:

"Artículo 115. Necesidad de autorización.

1. La construcción, ampliación, modificación y explotación de todas las instalaciones eléctricas a las que se refiere el artículo 111 del presente real decreto requieren las resoluciones administrativas siguientes:

a) Autorización administrativa previa, que se refiere al anteproyecto de la instalación como documento técnico que se tramitará, en su caso, conjuntamente con el estudio de impacto ambiental. Asimismo, en los casos en los que resulte necesario, permitirá la iniciación de los trámites correspondientes para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre.

b) Autorización administrativa de construcción, que se refiere al proyecto concreto de la instalación y permite a su titular la construcción o establecimiento de la misma.

c) Autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación comercial.

Las solicitudes de autorización administrativa previa y de construcción definidas en los párrafos a) y b) del presente apartado podrán efectuarse de manera consecutiva, coetánea o conjunta......."

Los artículos 123 y 124 señalan cual sigue:

"Artículo 123. Contenido de la solicitud de autorización administrativa.

1. La solicitud se acompañará de la documentación que acredite la capacidad del solicitante en los términos que se señalan en el artículo 121, salvo para instalaciones de transporte si ha sido acreditada en el trámite previo.

A la solicitud se acompañará un anteproyecto de la instalación, que deberá contener:

A) Memoria en la que se consignen las especificaciones siguientes:

a) Ubicación de la instalación o, cuando se trate de líneas de transporte o distribución de energía eléctrica, origen, recorrido y fin de la misma.

b) Objeto de la instalación.

c) Características principales de la misma.

B) Planos de la instalación a escala mínima 1: 50.000.

C) Presupuesto estimado de la misma.

D) Separata para las Administraciones públicas, organismos y, en su caso, empresas de servicio público o de servicios de interés general con bienes o servicios a su cargo afectadas por la instalación...".

"Artículo 124. Trámites de evaluación de impacto ambiental.

1. Los proyectos de instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica se someterán a evaluación de impacto ambiental cuando así lo exija la legislación aplicable en esta materia.

A tales efectos, la información pública necesaria de acuerdo con la normativa anterior será llevada a cabo en la fase de autorización administrativa.

2. Para las instalaciones de producción el solicitante, antes de comenzar los trámites de información pública mencionados, deberá presentar ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación copia del resguardo de haber presentado la garantía económica a que se hace referencia en el artículo 59 bis o 66 bis, según corresponda, de este real decreto......".

Dichos últimos preceptos, sobre garantía económica, determinan:

"Artículo 59 bis. Garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción.

1.- Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de transporte deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados.

En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas en función de la potencia.

La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante.

La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación. Deberá indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que ésta es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo....".

"Artículo 66 bis. Garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución de instalaciones de producción.

1.- Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de distribución deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados.

En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas por potencia.

Quedarán exentas de la presentación de esta garantía las instalaciones de potencia igual o inferior a 10 kW, o aquellas instalaciones de generación destinadas al autoconsumo que no tengan la consideración de instalaciones de producción,

La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de distribución por parte del gestor de la red de distribución.

La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación. Deberá indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que ésta es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo...".

Finalmente, el artº 128 de dicho RD 1955/00, establece:

"1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa.

2. La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización tendrá efectos desestimatorios, pudiendo interponerse, en su caso, recurso administrativo ante la autoridad correspondiente.

3. La resolución deberá publicarse en el "Boletín Oficial del Estado" y en el "Boletín Oficial" de las provincias respectivas, y deberá ser notificada al solicitante, y a todas las Administraciones, organismos públicos y empresas del servicio público o de servicios de interés general que intervinieron o pudieron intervenir en el expediente.

4. La autorización administrativa expresará el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá ser solicitada la aprobación del proyecto de ejecución, indicando que se producirá su caducidad si transcurrido dicho plazo aquélla no ha sido solicitada, pudiendo solicitar el peticionario, por razones justificadas, prórrogas del plazo establecido".

SÉPTIMO. - Conforme a la tesis actora, en este procedimiento el depósito de la garantía del art. 59 bis del RD 1955/2000 tiene un doble papel, ya que es un requisito que se exige para cumplir con dos trámites independientes:

1. Por un lado, el art. 124.2 del RD 1955/2000 exige la aportación del resguardo de haber presentado la garantía " antes de comenzar los trámites de información pública" establecidos en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

2. Por otro lado, el art. 59 bis del RD 1955/2000 establece el depósito de la garantía es

" Requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante".

Es decir, el resguardo del depósito de la citada garantía debe ser presentado antes del inicio del trámite de información pública del procedimiento de evaluación ambiental. Ese es el primer momento del procedimiento de obtención de la AAP en el que se exige haber depositado la garantía.

Así, una vez depositada la garantía (para que pueda iniciarse la información pública), ésta debe ser remitida al gestor de la red de transporte por el órgano competente para otorgar la autorización, ya que sin la garantía no es posible iniciar el procedimiento para obtener los permisos de acceso a la red.

Así pues, el depósito de la garantía es un requisito exigible para la realización de dos trámites independientes que concurren en el procedimiento de autorización administrativa previa: el trámite de información pública y el acceso a la red de transporte del P.E. San Román.

Ahora bien, es lo cierto que, por una parte, la AAP " no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes" ( art 53.1 a) LSE) y, por otra parte, conforme a dicha moratoria legal: ". no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica....", salvo que a fecha 25.06.20, según ya se recogió, " hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso", lo que no es el caso presente en que la mera solicitud de AAP y documentos anexos se presentó en fecha 19.06.20, sin presentarse la citada garantía económica a que se refiere dicha norma legal transitoria, así como tampoco las solicitudes de los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.

Así, de la redacción del artículo 53.1.a) párrafo segundo, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, se puede concluir que el procedimiento para el otorgamiento del permiso de acceso y conexión tiene un carácter vinculante sobre el procedimiento de concesión de la autorización administrativa previa; operando de igual modo que los informes preceptivos y vinculantes a que se refiere el artículo 80.1 LPAC, que dispone que los informes serán facultativos y no vinculantes, salvo que una disposición expresa disponga lo contrario; lo que, precisamente, acontece en el caso de autos, en que una norma con rango de Ley ( art. 53.1.a LSE), expresamente prevé que si no se obtiene el permiso de conexión o acceso no se podrá conceder la AAP.

En el caso examinado, no hay ninguna previsión legal o reglamentaria que impida a la parte haber solicitado simultáneamente la AAP y el permiso de acceso, para lo que era indispensable que hubiera efectuado el ingreso de la garantía económica en la Caja General de Depósitos.

Se trata de dos procedimientos administrativos independientes, de tal suerte que, para el primero (AAP) puede ser discutible que sea un requisito indispensable para su iniciación, puesto que no está entre los documentos a aportar, que vienen citados en el artículo 123 del RD 1955/2000); pero lo que es incuestionable es que es un requisito que, inexcusablemente, ha de haberse cumplido antes de solicitarse el inicio del procedimiento de concesión del permiso de acceso.

Por lo tanto, por aplicación directa de la moratoria prevista en la DT 1ª del RDL 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueba medidas en materia de energía y otros ámbitos para la reactivación económica, no es posible que los gestores de red admitan nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica si no se ha aportado, con anterioridad a su entrada en vigor, la correspondiente garantía económica; lo que, evidentemente, la actora no ha cumplido.

Al no haber cumplido con la exigencia pretendida para la incoación del segundo de los procedimientos (el del permiso de acceso), no podía iniciarse el mismo, y mucho menos concederse; de tal suerte, que, evidentemente, ello tendría incidencia en el resultado del procedimiento administrativo para el otorgamiento de la APP.

Además, para dictar y notificar la Resolución de la AAP, el artículo 128 del RD 1955/2000, establece que "1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa".

La propia parte recurrente reconoce en su demanda que, pese a que inicialmente el propio RDL 23/2020 incluyó un mandato para que la nueva regulación se emitiera en el plazo de tres meses, la moratoria duró hasta el 1 de julio de 2021 (por aplicación del RD 1183/2020, Circular 1/2021 de la CNMC y la Resolución de 20 de mayo de 2021 de la propia CNMC).

Es decir, la Administración no hubiera podido cumplir con el mandato del artículo 128 del RD 1955/2000, y resolver el procedimiento administrativo de solicitud de AAP, en el plazo de tres meses, ya que la moratoria ha durado unos nueve meses; así pues, durante ese plazo de nueve meses, al menos, no se habría podido obtener el permiso de acceso por parte del gestor de la Red y aportarlo a la Dirección General de Política Energética y Minas.

Por todo lo anterior, con independencia del hecho que se admitiera dialécticamente que la aportación de la garantía fuera un defecto subsanable respecto del procedimiento de solicitud de AAP, lo que es claro es que el RDL 23/2020 no suspendió la tramitación de los procedimientos administrativos para la concesión de la AAP, que han de resolverse en el plazo del artículo 129 del RD 1955/2000, de tres meses. Y, como quiera que, en esos tres meses, era absolutamente e imposible resolverlo en sentido estimatorio (por no poderse aportar el permiso de acceso), entraría en juego la previsión del artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, de conservación de los actos administrativos, cuando pese a declararse concurrir causas de nulidad o anulabilidad de otro previo, el contenido del mismo hubiera permanecido igual.

O, lo que es lo mismo, ninguna trascendencia real y efectiva tiene que se haya desestimado la solicitud de AAP por no ser procedente la subsanación de aportación de la garantía; puesto que, aun cuando se hubiera concedido dicho trámite y se hubiera aportado para la continuación del procedimiento de concesión de dicha AAP, no se habría podido conceder el permiso de acceso a la Red Eléctrica, lo que hubiera impedido resolver en sentido estimatorio el procedimiento de solicitud de la AAP. Ya que, aun cuando se le hubiera concedido trámite para subsanar y aportar la caución para poderse abrir el trámite de información pública, el procedimiento de AAP hubiera continuado hasta su conclusión; pero, la resolución final hubiera tenido que ser, necesariamente, desestimatoria (como así ha acontecido realmente) por faltar el permiso de acceso.

OCTAVO. - Así pues en esta tesitura la Sala se inclina por la tesis de la Administración, dada en esencia su fundamentación en normativa de rango legal, frente a la tesis actora, cuyo basamento deriva principalmente de la citada normativa reglamentaria, no resultando en definitiva razonable ni querido por el legislador que las solicitudes de AAP pendientes a la fecha de la moratoria legal , sin depósito de garantía alguna, queden congeladas o se continúen tramitando, a la espera de la finalización temporal de la moratoria, so pretexto de que la aportación de la garantía se prevea en la citada norma reglamentaria al momento de iniciar los trámites de información pública.

Ha de tenerse en cuenta a este respecto, se reitera, que " La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes ( artº 53.1 a), párrafo 2º, LSE).

A ello se añade que conforme al artº 115.1 a) del citado Reglamento, la propia autorización administrativa previa " se refiere al anteproyecto de la instalación como documento técnico que se tramitará, en su caso, conjuntamente con el estudio de impacto ambiental" , lo que incide en la tesis oficial.

Así pues, si no existe la garantía, no existirán los permisos de acceso y conexión y por tanto no podrá concederse la autorización, tratándose de tres hitos que han de ser cumplidos por su orden: garantía, acceso y conexión y autorización, con la que se tramita conjuntamente el estudio de impacto ambiental.

De seguir la tesis actora habrían debido tramitarse todas las solicitudes de autorización previa presentadas a la fecha de la moratoria, sin aportación de garantía ni cautela alguna, con lo que ello implica de afectación de intereses públicos y privados, debiendo perseguirse que el marco sectorial energético resulte coherente, mediante el desarrollo ordenado de todos los proyectos con la adopción de las cautelas legalmente establecidas.

Cual significa, por último, la Administración en el expediente remitido: "Aunque Greenalia se muestre disconforme, lo cierto es que, tras la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico establecido por el real decreto-ley, no cabe más que desestimar dicha solicitud de AAP puesto que, lo contrario significaría continuar con su tramitación sin cumplir con los requisitos legales, sin perjuicio de que con posterioridad se inste nueva solicitud conforme al marco legal establecido".

En consecuencia con todo lo anterior, no concurre infracción alguna del artº 47.1 e) LPAC (nulidad procedimental), que mantiene la actora, debiendo significarse además al respecto con STS de 8-9-05 (EDJ 171779), a título de mero ejemplo, de jurisprudencia vigente y ya muy consolidada que :

"En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

En este sentido puede también citarse la STS, Sección 6ª, del 20 de febrero de 2015 ( rec 2405/12- ROJ: STS 530), entre otras muchas.

Por otra parte no puede entenderse sin más que la actuación debatida no atiende a razones de interés público, justificadas incluso en la propia exposición de motivos del RDL 23/20, sin que por todo lo ya expuesto pueda entenderse como arbitraria, esto es carente en realidad de basamento jurídico, la actuación recurrida.

Asimismo, se establece el régimen de autorización correspondiente a todas las instalaciones eléctricas competencia de la Administración General del Estado y el procedimiento de inscripción en los distintos registros administrativos previstos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Asimismo, se establece el régimen de autorización correspondiente a todas las instalaciones eléctricas competencia de la Administración General del Estado y el procedimiento de inscripción en los distintos registros administrativos previstos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. NOVENO. - Respecto de la subsanación documental, alegada en defecto o al hilo de lo anterior, debe señalarse en primer término que tal posibilidad de subsanación, aportando ex post la garantía no presentada en su día, choca con la dicción literal del precepto legal, que exige para tramitar la solicitud haber presentado el resguardo de la garantía antes del 25.06.20, lo que no se cumplimentó en su día en este caso.

Por otra parte, conforme al invocado artº 68 LPAC tenemos

"Artículo 68. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21......".

Interpretando el precedente precepto de la LRJ-PAC, la STS, Sección 7ª, de 19.04.16 (rec. 864/15-RJ 1876), a título de mero ejemplo, nos dice:

"SEGUNDO. - El segundo de los motivos de casación lo articula el recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 71 de la ley 30/1992, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto que: " (...) El artículo 71 de la ley 30/1992, dispone que " si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos del artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera, se le tendrá desistido de su petición.". Dicho precepto no es aplicable al supuesto debatido, puesto que aquí no se trata de subsanar determinados aspectos formales del escrito de iniciación del procedimiento administrativo sino de acreditar que se cumple los requisitos exigidos en la materia para obtener una determinada clasificación y dicha acreditación corresponde aportarla, única y exclusivamente, a quién la solicita. En consecuencia no es subsanable la falta de requisitos".

Pues bien el criterio de la Sentencia ha de ser confirmado pues no se trata de subsanar defectos formales que se desprenden del propio contenido de la solicitud y que pueden ser comprobados, tras ser alegados por la recurrente, sino de requisitos que han de ser acreditados por el solicitante, y cuya ausencia da lugar a la desestimación de la petición".

De nuevo se significa que en ningún momento por la recurrente se ha acreditado que haya llegado a solicitar el permiso de acceso.

Tan sólo se hubieran obviado estos obstáculos si la parte recurrente hubiera presentado, ante la Caja General de Depósitos, la garantía antes de la entrada en vigor de la DT 1ª del RDL 23/2020, lo que no ha acontecido, sin que dicho trámite respecto de los procedimientos de solicitud de permisos de acceso sea un trámite subsanable, ya que la dicción literal de dicha DT 1ª es taxativa al impedir dar curso a las solicitudes de permisos de acceso si no se habría aportado, con anterioridad, la garantía; lo que sería subsanable es la acreditación documental de su presentación antes de la entrada en vigor de dicha DT.

Por otra parte no se trataría aquí de un mero cambio de criterio de la Administración, cual sustenta la recurrente, que generase por así decirlo un derecho para el administrado de subsanar o completar ex post su solicitud, sino de una nueva norma legal de carácter transitorio que viene a insertarse en el ordenamiento jurídico, imponiéndose como tal a los interesados, sin que ello implique infracción alguna de los principios generales del actuar administrativo del artº 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

DÉCIMO. - Por último es de reseñar que, una vez elaborada la reseñada normativa a cuya aprobación se limitó temporalmente la moratoria establecida por la trascrita DT 1ª del RDL 23/20, de 23-06, se dicta el Real Decreto-ley 12/2021, de 24 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la fiscalidad energética y en materia de generación de energía, y sobre gestión del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua, cuya DA 3ª establece:

" Disposición adicional tercera. Solicitudes de autorización administrativa de instalaciones presentadas al amparo del Real Decreto 1028/2007, de 20 de junio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial.

1. Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, y hasta la aprobación por el Gobierno de un nuevo marco normativo para las instalaciones de generación de energía eléctrica en el mar territorial, no se admitirán nuevas solicitudes de reserva de zona de instalaciones de generación eólicas marinas en el marco del procedimiento establecido en el título II del Real Decreto 1028/2007, de 20 de junio.

2. Tampoco se admitirán nuevas solicitudes de autorización administrativa de instalaciones de generación eólicas marinas al amparo de lo establecido en el artículo 32 del Real Decreto 1028/2007, de 20 de junio .

Aquellas solicitudes de autorización administrativa presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición adicional continuarán con su tramitación según lo previsto en el Real Decreto 1028/2007, de 20 de junio.

3. Se exceptúa de lo dispuesto en el apartado 2 a las nuevas solicitudes de autorización administrativa para aquellas instalaciones de generación eólicas marinas que ya cuenten con autorización administrativa previa o asociadas a la creación o ampliación de infraestructura para la prueba, demostración o validación de prototipos y nuevas tecnologías asociadas a la energía eólica marina, incluidas las infraestructuras necesarias de evacuación eléctrica, en su caso. A estos efectos, para acreditar que la actividad sea considerada de investigación y desarrollo o de innovación tecnológica, deberá contar con informes que así lo acrediten del Ministerio de Ciencia e Innovación y del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), M.P "

(El nº 3 del precepto añadido por la DF 4ª del Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables).

La exposición de motivos de dicho RD Ley en su apartado II refiere cual sigue respecto de dicha moratoria:

"II El pasado 7 de junio, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sometió al trámite de audiencia e información pública el proyecto de real decreto por el que se aprueban los planes de ordenación del espacio marítimo (POEM) de las cinco demarcaciones marinas españolas existentes. Los meritados POEM se desarrollarán según lo establecido en el Real Decreto 363/2017, de 8 de abril, por el que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo, normativa que traspuso al ordenamiento jurídico nacional la Directiva 2014/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo. Este nuevo marco de ordenación del espacio marino provocará que procedimientos de autorizaciones o concesiones que tuvieran como elemento común la adjudicación o reserva de zonas para el desarrollo de actividades en el espacio marino precisen ser revisados.

Tal es el caso del procedimiento administrativo vigente para la autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica en el espacio marino, establecido mediante el Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial. El citado real decreto desarrolla en su título II un procedimiento de autorización de instalaciones que conlleva, de manera previa a la tramitación de la autorización administrativa, una solicitud y otorgamiento mediante procedimiento de concurrencia competitiva de una reserva de zona.

A la luz de la nueva ordenación del espacio marítimo actualmente en tramitación, y en el marco que establezca la futura Hoja de Ruta para el desarrollo de la Eólica Marina y las Energías del Mar en España, actualmente en elaboración, se hace necesario, a través de la disposición adicional tercera, no admitir nuevas solicitudes de autorización administrativa y de reserva de zona en el mar territorial al amparo del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, hasta el desarrollo del nuevo marco que ajuste el procedimiento actual a la ordenación del espacio marítimo que resulte de la tramitación de los POEM y al contenido de la Hoja de Ruta".

Lo anterior incluso reforzaría la solución adoptada, habida cuenta de la clase de energía ante la que nos encontramos.

En el mismo sentido sobre autorizaciones cuanto menos semejantes y prácticamente idéntico planteamiento se citan por último las recientes sentencias de 22.09.22 (PO 124/21-ROJ 12973) y 20.10.22 (PO 1155/21-ROJ 12639).

UNDÉCIMO. - En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 1.000 euros por todos los conceptos, dada la índole y circunstancias del pleito, teniendo en cuenta además la existencia de varios recursos pendientes en esta Sección interpuestos por el mismo recurrente sobre la misma materia ( artº 139.4 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español