Sentencia Contencioso-Administrativo 36/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1087/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Eduardo, de nacionalidad marroquí, se dirige contra el auto de 20 de julio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, pieza de medidas cautelares, seguido ante el mismo con el número 500/2021, que denegó la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de julio de 2021, que acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, medida acordada en base a la condena a penas privativas de libertad decretadas por la comisión de dos delitos de robo con violencia, encontrándose preso en el centro penitenciario de Soto Del Real en cumplimiento de las penas privativas de libertad de 4 años y 16 meses de prisión que le fueron impuestas.

El citado auto, en sus razonamientos jurídicos, realiza las siguientes consideraciones:

"Pues bien, de la documentación aportada no resulta acreditado que la parte actora tenga arraigo suficiente de tipo familiar, social ni laboral que pudiera justificar la adopción de la medida instada. Así pues, el mero hecho de haber sido residente en España no justifica la concesión de la medida interesada, máxime cuando consta la existencia de dos condenas por delito de robo con violencia e intimidación, estando ingresado en centro penitenciario para el cumplimiento de las penas impuestas.

No justifica de ningún modo la existencia de arraigo en España, puesto que actualmente se encuentra cumpliendo condena en el centro penitenciario y no consta la existencia de medios de vida, ni de familiares directos que de él dependan.

/.../

Por todo lo expuesto, ante la falta de prueba ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de llevar residiendo en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo. Se desconoce cuándo y cómo llegó a España; también se desconoce la posible existencia de familiares en su país de origen. No resulta acreditada la existencia de arraigo familiar, no pudiendo obviarse que el recurrente se encuentra actualmente cumpliendo condena en centro penitenciario por la comisión de dos delitos de robo con violencia e intimidación, habiéndose dictado la resolución recurrida con base en el art. 57.2 LOEX.

Debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

SEGUNDO.- Don Eduardo interpone el recurso de apelación que venimos analizando en el que solicita la revocación del auto apelado y la suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional hasta que recaiga sentencia sobre el fondo del asunto en el procedimiento principal, solicitud que reitera en base a su arraigo en España.

Considera que la ponderación de las circunstancias que realiza el auto apelado no es conforme a derecho al no respetar la doctrina jurisprudencial aplicable a casos como el presente en los que resulta necesario ponderar no solamente el posible perjuicio irreparable o de difícil reparación que para el recurrente se podría derivar de la ejecución de la medida, sino también que resulta atendible el particular habida de que el interés general en la ejecución no sufría riesgo, resultando que en caso de ejecutarse la medida se podía poner en peligro la pérdida de objeto del recurso. Sostiene en su recurso de apelación que en él concurre una situación de arraigo dado que vive en España desde hace más de 20 años y que, no constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y que es residente de larga duración, y que la condena que le fue impuesta constituye un hecho aislado.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación del auto apelado al considerar que ha realizado una correcta ponderación de las circunstancias concurrentes y, especialmente, teniendo en cuenta que la medida de expulsión ha sido acordada como consecuencia de la pena impuesta al aquí apelante por la comisión de delitos por el cual fue condenado a una pena impuesta privativa de libertad y encontrándose ingresado en el centro penitenciario. Considera que el recurso de apelación carece de la necesaria crítica del auto apelado, limitándose el apelante a reproducir las alegaciones formuladas con anterioridad en su solicitud de justicia cautelar.

TERCERO.- Por lo tanto, dado que se alega que el recurso de apelación no ha sido interpuesto correctamente al no contener crítica alguna de la resolución judicial cuestionada, procede recordar que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

El Tribunal Supremo ( STS de 17 de marzo de 1999) recuerda que el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º, expresa que " El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Teniendo en cuenta el contenido y alegaciones formuladas por el apelante, expresadas en el recurso de apelación, consideramos que el recurso interpuesto no carece de la necesaria crítica aun cuando el recurso interpuesto resulta escueto en cuanto a los motivos de impugnación, no podemos considerar que constituya una mera copia de la solicitud de justicia cautelar formulada en la demanda, por lo que procede rechazar que concurra dicho motivo de oposición.

CUARTO.- Hemos de continuar el análisis del recurso de apelación realizando una precisión importante en relación con la naturaleza de la expulsión que fue decretada administrativamente pues no estamos ante una sanción sino ante una medida de expulsión, decretada en el seno de un procedimiento que no tiene naturaleza sancionadora.

La resolución administrativa cuya suspensión se solicita decretó la expulsión del aquí apelante, y en sus consideraciones fácticas, expresó que había sido condenado en sentencia de 28 de abril de 2021, a la pena privativa de libertad de 4 años y 16 meses de prisión por la comisión de dos delitos de robo con violencia o intimidación.

El apelante, con su solicitud de justicia cautelar, ha aportado diversa documentación, entre la cual no se encuentra la relativa al permiso de residencia de larga duración que dice que ostenta. Habida cuenta de que la resolución recurrida, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, no realiza mención alguna al hecho de que el interesado disfrute de permiso de residencia en España, y tampoco residencia de larga duración, no podemos considerar acreditada dicha circunstancia puesta de manifiesto por el recurrente que es quien afirma que le corresponde el estatuto jurídico de residente de larga duración y, por tanto, que disfrutaría de un reforzamiento de las circunstancias en atención a las cuales se puede acordar dicha medida. Pero, el recurrente no ha aportado acreditación alguna al respecto.

No niega el apelante que concurran las circunstancias fácticas apreciadas en la resolución recurrida relativas a las condenas que le fueron impuestas por hechos graves como son los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, habiendo sido recientemente condenado, concretamente en abril de 2021, a penas privativas de libertad de carácter grave como refleja la citada resolución.

No nos informa el apelante en su recurso de apelación de cuáles son las circunstancias de arraigo familiar o social que deberían primar a la hora de acordar la suspensión cautelar que solicita. En consecuencia, ante la falta de alegación de dichas circunstancias resulta imposible valorar el significado que pudieran tener para el éxito de su pretensión.

En su fundamentación jurídica la resolución por la que se decretó su expulsión expresa que los hechos contemplados son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica en la que se establece que, asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. También expresa que la titularidad de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2 que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas

QUINTO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

" La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

SEXTO.- El auto apelado rechazó la procedencia de acordar la suspensión de la ejecución de la resolución que decretó la expulsión, decisión respecto de la cual el apelante muestra su desacuerdo insistiendo en los perjuicios que se le podrían ocasionar como consecuencia de la ejecución de la expulsión es residente de larga duración y vive en España desde hace más de 20 años, careciendo de vínculos con su país de origen

Las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la resolución administrativa recurrida han quedado reflejadas más arriba y se refieren a las condenas impuestas a penas privativas de libertad.

También han quedado expresados más arriba las consideraciones tenidas en cuenta en el auto apelado para denegar la justicia cautelar, consideraciones que entendemos no han sido desvirtuados en esta instancia jurisdiccional habida cuenta de que el apelante insiste en afirmar su arraigo en España pero realizando una aportación probatoria intrascendente a estos efectos por la insuficiente acreditación que realiza de su arraigo en España. Concurren, sin embargo, elementos que incorporan un principio de prueba que pudiera merecer inicialmente una desfavorable valoración de cara a otorgar la justicia cautelar solicitada. Los delitos por los cuales fue condenado son graves y las penas que le fueron impuestas son de carácter grave, siendo reciente la sentencia condenatoria habida cuenta de que ha sido dictada en el mes de abril de 2021. No conocemos la fecha en la que los hechos fueron cometidos pues ni el recurrente nos informa al respecto ni resultan tales datos evidentes en la resolución de expulsión.

En definitiva, valorando dichos elementos probatorios y las alegaciones formuladas por el apelante consideramos que en esta fase cautelar en la que nos encontramos, sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, y sin prejuzgar lo que, en definitiva, pudiera resultar acreditado en la pieza principal, no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión, considerando procedente mantener el criterio expresado en el auto apelado cuyas consideraciones no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba indiciaria suficiente que permita avalar la suspensión de la ejecución de la resolución expulsión, no apreciándose los perjuicios que es su ejecución pudiera ocasionar al recurrente o a su entorno.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso con el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;