Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1197/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento son las dictadas con fecha 3 de junio de 2022 por la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS, y por las cuales se desestiman los recursos de alzada que de manera respectiva interpusieron las tres partes JESUS GARCIA FACILITY SERVICES, S.L., DON Adriano y DON Pedro Miguel en los expedientes NUM002, NUM001 y NUM000, en los cuales se procede por la TGSS a tramitar el alta de los dos trabajadores citados don Pedro Miguel y don Adriano, en el régimen general de la Seguridad Social en la CCC de la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., y ello como consecuencia de sendos informes emitidos por la Inspección de Trabajo como consecuencia de las facultades que le son otorgadas en el art. 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El recurso desestimaría la pretensión de dar de baja en el régimen general a dichos trabajadores por estar bien encuadrados en el RETA al no concurrir los requisitos que configuran de la relación laboral.

Conforme a la resolución impugnada la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el día 5 de abril de 2020 el siguiente informe " Con fecha 16.10.2019 se gira visita de inspección al centro de trabajo de la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., NIF 886724192, situado en C/ General Ricardos n° 8, en la localidad de Madrid, efectuándose control de empleo durante el que puede comprobarse la prestación de servicios del trabajador Adriano, DNI NUM003. Este trabajador declara realizar su actividad por cuenta propia, pero durante el control no puede diferenciarse su actividad de la del resto de trabajadores asalariados ni se encuentran indicios de que tenga infraestructura productiva alguna, entendiéndose que la naturaleza de la relación que la une con JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L. es laboral y no mercantil.

El día 4.11.2019 comparece el trabajador Adriano aportando documentación que acredita su falta de infraestructura productiva y que factura únicamente a la empresa JESUS GARCÍA FACILITY SERVICIOS, S.L., percibiendo el 100% de sus retribuciones de esta empresa.

El día 10.2.2020 la empresa inspeccionada aporta documentación que permite comprobar el carácter indiferente de la prestación de servicios del trabajador Adriano frente a los trabajadores asalariados de plantilla.

Como consecuencia de las comprobaciones realizadas, se estima que el trabajador Adriano debe quedar encuadrado en Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de alta en el CCC de la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., al menos desde 1.4.2018, pues el trabajador ya se encontraba de alta en el CCC de la empresa hasta 31.3.2018 ."

Sustancialmente se emite el mismo informe en relación a Pedro Miguel " Con fecha 16.10.2019 se gira visita de inspección al centro de trabajo de la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., NIF 886724192, situado en C/ General Ricardos no 8, en la localidad de Madrid, efectuándose control de empleo durante el que puede comprobarse la prestación de servicios del trabajador Pedro Miguel, DNI NUM004. Este trabajador declara realizar su actividad por cuenta propia, pero durante el control no puede diferenciarse su actividad de la del resto de trabajadores asalariados ni se encuentran indicios de que tenga infraestructura productiva alguna, entendiéndose que la naturaleza de la relación que la une con JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L. es laboral y no mercantil.

El día 4.11.2019 comparece el trabajador Pedro Miguel aportando documentación que acredita su falta de infraestructura productiva y que factura únicamente a la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., percibiendo el 100% de sus retribuciones de esta empresa.

El día 10.2.2020 la empresa inspeccionada aporta documentación que permite comprobar el carácter indiferente de la prestación de servicios del trabajador Pedro Miguel frente a los trabajadores asalariados de plantilla.

Como consecuencia de las comprobaciones realizadas, se estima que el trabajador Pedro Miguel debe quedar encuadrado en Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de alta en el CCC de la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS, S.L., al menos desde 1.1.2016, fecha de inicio del periodo investigado no prescrito para la extensión de Acta de Liquidación de cuotas. "

Dado traslado la Inspección a la TGSS, en fecha 5 de abril de 2020, se inicia, por parte de la TGSS el procedimiento de revisión previsto en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y concretamente en aplicación de los arts. 15, 16, 136.1 se procede a formalizar el alta de ambos trabajadores en el régimen general de la CCC de la entidad mercantil, partiendo de la presunción de veracidad de los hechos constados por los funcionarios de la ITSS conforme al artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De acuerdo con los citados informes, la Administración 28/30 tramitó las altas recurridas en alzada, y ello con las fechas señaladas en dichos informes (01/01/2016 y 01/04/2018).

Se desestimará el recurso al estimar que la documentación aportada, la cual se desglosa, no desvirtúa los hechos constatados por la inspección, no quedando acreditado, como se afirma, que ambos trabajadores no cumplen con los requisitos que establece el artículo 1 de la Ley 20/2007, que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo: que no existe dependencia, pues no están sometidos a la potestad organizativa de la empresa, y son libres de elegir realizar o no el trabajo que se les ofrece, ni rinden informes a la empresa y tienen sus propios útiles de trabajo; que no se cumple el requisito de ajenidad; que ellos responden del resultado de la obra y son responsables del mismo; No existe una retribución fija; Tienen libertad horaria y de vacaciones; La relación de la empresa con dichos trabajadores no era personalísima, siendo ellos los que decidían realizar o no la obra; Que a partir de octubre de 2019, dichos trabajadores constituyen una sociedad civil que denominan GARCIA GALLEGO PINTURA DECORATIVA, SOCIEDAD CIVIL; Que la totalidad de los trabajadores de la empresa está actualmente en Expediente de Regulación de Empleo, en el cual no están incluidos los dos trabajadores citados, que son independientes y tienen otros clientes; Que se ha solicitado la baja de los trabajadores sin que se haya tenido respuesta hasta el momento, lo cual genera a la empresa graves perjuicios económicos; Que el acto recurrido ha generado indefensión a la empresa, ya que no existe un Acta de Inspección comunicando e informando de los motivos en los que se sustenta el alta de oficio, teniendo que presentar un recurso sin conocer los pormenores que han generado el encuadramiento recurrido; Que el acto recurrido debe ser declarado nulo por no contener una motivación mínima para adscribir a los dos trabajadores autónomos citados a la empresa recurrente.

Y siendo invocada la falta de motivación de los oficios en los cuales se comunica el alta de oficio la resolución impugnada, desestima la alegación y "No obstante lo anterior, y con el fin de subsanar en esta fase de recurso, mediante la presente resolución, la supuesta indefensión que se alega, y con el fin de que la recurrente pueda conocer toda la información relativa que se contiene en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en el hecho primero de esta resolución se ha procedido a transcribir los citados informes".

SEGUNDO. - Se impugna dicha resolución por falta de motivación exponiendo que los recursos de alzada se interpusieron contra los oficios que comunicaron el alta de oficio de ambos trabajadores, oficios en los cuales no se consignaba motivación, lo que les ha causado indefensión. Cuando se les notifica el oficio se desconocían las Actas levantadas por Inspección de Trabajo. Se expone que la motivación de los actos administrativos, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 27 de Diciembre de 1956 y Art. 54.1, a) de la Ley 30/1992 y 88 de la vigente Ley 39/2015, constituye una garantía fundamental para el administrado, al suministrarle la posibilidad de impugnar el acto, criticando las razones y bases en que se funda, y permitiendo el control jurisdiccional de la Administración - artículo 106.1 de la Constitución )-, que puede así verificarse en toda su amplitud, con conocimiento de todos los datos necesarios para ello. La falta de motivación suficiente lleva al administrado a la ignorancia de la causa o razón de la actuación administrativa, con la consiguiente indefensión del interesado, proscrita expresamente en el artículo 24 del Texto Constitucional.

Entiende que este sería el único punto sobre el que debiera versar el presente recurso, no obstante, y atendiendo a un derecho de defensa, entraremos en contestar a lo que ya se incluye en la desestimación del Recurso de Alzada, que la propia Administración reconoce haber omitido en las Altas de Oficio en su fundamento Cuarto.

Seguidamente funda su recurso en la prescripción si bien esta referida a las Actas de Liquidación invocando el art. 42 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio.

En tercer lugar, la incongruencia que debe determinar la nulidad de las resoluciones de las fechas de alta de oficio con las fechas consignadas en las Acta de Liquidación.

Y en cuarto lugar en infracción de la legalidad ya que el artículo 1 de la ley 20/2007, que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo determina que un trabajador autónomo es aquella persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dando o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Se niega la dependencia, la no ajenidad, no existe retribución fija, libertad horaria y de vacaciones, se incide en las circunstancias personales de ambos, separados y con necesidad de cuidado de sus hijos, necesitaban una libertad horaria, e incluso de ausencias que libremente se tomaban ambos. Señalar igualmente que ambos son hermanos de la pareja que son dueños del 100% del accionado de la sociedad JESUS GARCIA FACILITYU SERVICES, S.L. (Don Adriano hermano de Alonso y Don Pedro Miguel hermano de Doña Adriana. La relación con los trabajadores no era personalísima "bien es cierto, que por sus propias necesidades o la de cualquier persona, siempre han solido aceptar la gran mayoría de obras, y han sido buenos profesionales, ya que de otra forma hubiera contratado la empresa a otros profesionales. Y que su funcionamiento, era casi siempre en pareja, y las obras las solían compartir, formando una sociedad o asociación de hecho".

Por ello a partir de octubre de 2019, constituyen una sociedad civil que denominan GARCIA GALLEGO PINTURA DECORATIVA, SOCIEDAD CIVIL. En la facturación del primer trimestre de 2020 (que nos ha facilitado dicha sociedad civil, y que se encuentra en el expediente administrativo), se acredita la existencia de otros clientes, y una facturación a la nuestra empresa inferior incluso al 60%, lejos del 75% que es uno de los requisitos en los que se basa Inspección de Trabajo para adscribir en Régimen General. En el segundo trimestre, la sociedad civil, únicamente ha realizado una factura de abono y cargo, ninguna a la empresa que represento (también consta en el expediente administrativo) Y en el tercero, cuyas facturas se adjuntan al presente escrito, la facturación también se realiza a varias empresas, y a JESUS GARCIA FACILITY SERVICES, S.L., en una cuantía inferior al 68% de la cuantía de la facturación. Dada la inexistencia de ese nivel de facturación, así como otros muchos factores: independencia, medios propios (vehículos, compras de material, etc.), elección de obras, horario libre, precios diferentes a salarios, etc., etc. También se acompaña relación de compras de material y gasolina.

Se invoca finalmente la violación del derecho constitucional del derecho a la empresa del art. 38 de la C.E. y el de presunción de inocencia como derechos constituciones violados por la Inspección de Trabajo, queriendo imponer y privar de esa libertad a dos autónomos, que desean funcionar dentro de la forma de empresa independiente, y por tanto dentro del RETA, sin dependencia, ni bajo la supervisión y control de otro, con una retribución por servicios no por salario, con una libertad de vacaciones, con unas condiciones ajenas a la relación laboral, con trabajos para otras empresas, etc.

Se finaliza interesando la nulidad de las ALTAS DE OFICIO, por su ilegalidad e improcedencia. Y subsidiariamente si la Sala estimase el análisis del fondo del asunto, la improcedencia de la adscripción al Régimen General, la prescripción de varios meses, así como el límite de la reclamación a la fecha en la que se constituye la Sociedad Civil.

TERCERO. - Se opone la Administración a la estimación del recurso, la actividad Inspectora se inicia por la ITSS con visita al centro de trabajo en la calle General Ricardos 8 de Madrid el día 16 de octubre de 2019, momento en el cual el inspector se entrevista con trabajadores y con el empleador. Y posteriormente requeridos se personan en las dependencias de la Inspección, tanto los trabajadores como la empresa para aportar documentación.

En cuanto a las fechas consignadas es de aplicación el art. 35.1 2º del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, a tenor del cual: "2.- Las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras. Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, (...)

Comunicados los hechos a la TGSS procede a cursar de oficio el alta de los 2 trabajadores en cuestión y lo hace en base a la competencia que tiene legalmente atribuida, en concreto al amparo del artículo 26.1 y 29.1 3º del Real Decreto 84/1996; arts. 13.4 y 100.2 del TRLGSS, destacando la presunción de veracidad o certeza de las actas e informes de la ITSS ( artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social, y artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo).

En ningún caso existe falta de motivación no solo porque fueron conocedores de la actuación inspectora que se practicó en su presencia y en la que aportaron documentación en las oficinas de la misma sino porque además con la resolución de la alzada se cercena cualquier indefensión que debería sustentar la falta de motivación. La nulidad solo sería procedente cuando al interesado se le ha generado indefensión real, es decir, un verdadero quebranto del derecho de defensa, que en el presente caso es evidente no se ha producido, pues ha tenido ocasión de defensa su derecho tanto en vía administrativa como ahora en la judicial, con acceso al expediente y haciendo alegaciones y aportando documentos, tantos/(as) como tuviera por convenientes. Las Resoluciones administrativas, aunque sucintas, contienen motivación suficiente, ulteriormente ampliadas en alzada frente a las que como se muestra en la demanda se han podido verter cuantas alegaciones se estiman oportunas en su defensa.

Las alegaciones relativas a las Actas de Liquidación son improcedentes al no ser objeto de este procedimiento, en cualquier caso, no existe incongruencia ya que la fecha de alta 01.01.2016 figura en su parte dispositiva.

El presente procedimiento solo versa acerca de las altas en Régimen General de los recurrentes. Respecto de esa sociedad se predica la laboralidad desde el 1.01.2016 como fecha de inicio el período objeto de investigación, dado que en la visita inspectora se constata la prestación indiferenciada en el centro de trabajo de ambos trabajadores demandantes y el resto del personal por cuenta ajena a cargo del empleador. La visita se produce el 16.10.2019, y en noviembre de 2019 cuando comparecen en Inspección no aluden a la existencia de esa sociedad civil particular que se invoca, sino que es esto ocurre posteriormente en la alzada de la empresa de 9.07.2020 - folio º 32-. La sociedad civil opera desde el 4.10.2019 -documento nº 6 de la demanda -es decir que en la fecha de la visita ya se desempeñaba la tarea en ese local por cuenta de "GARCIA GALLEGO PINTURA DECORATIVA". Sin embargo, nada de eso se expuso en la inspección ni ningún documento existe de compra de materia por esa sociedad en el año 2019 para el desempeño de las obras - así doc. nº 10 de la demanda-

Lo cierto es que, aunque se esté dado de alta con anterioridad en RETA por parte de ambos trabajadores esto no excluye la laboralidad con la empresa recurrente por ser compatible, en el sistema de seguridad social, la pluriactividad entre Regímenes. Haría falta acreditar que esa tarea se realizaba fuera del ámbito de organización y dirección del empleador, pero lo cierto es que esa sociedad civil se constituye el 4.10.2019 ni se menciona en la comparecencia ante la inspección de un mes después además y los actos de facturación de la misma, posteriores al alta que se genera desde 1.01.2016, poco pueden desdecir de la corrección del encuadramiento.

CUARTO. - La parte recurrente insta la nulidad de la resolución impugnada manifestando que la falta de motivación de la resolución le ha determinado indefensión por lo que vulnerándose sus derechos constitucionales susceptibles de amparo conforme al art. 24 de la Constitución, concurre causa de nulidad absoluta. A este respecto debemos recordar que el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas impone a la Administración la obligación de motivar sus actos pero de manera sucinta "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", la sentencia de 31 de octubre de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recogió de manera pormenorizada la postura al respecto del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional " La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, ( STC. 232/92, de 14 de diciembre , 165/93, de 18 de mayo y 224/92, de 14 de diciembre entre otras.

La motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, no es un requisito meramente formal, sino de fondo, pero el TS afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes ( SS 11 de marzo 1 . 978, 16 de febrero 1988 11 ( STS. 2 de julio de 1991 ). En definitiva, en el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -artículo 93.3 LP A-." (STS. La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las STC 174/87 . (...)"

En ningún caso las resoluciones dictadas están faltas de motivación, los tres recurrentes eran plenamente conocedores de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así consta que la Inspección visitó el centro de trabado de "JESUS GARCIA FACILITY SERVICES, S.L.U" sito en la calle General Ricardos núm. 8 el día 16.10.2019, donde se entrevistó con los dos trabajadores y con el empleador. También consta cómo don Adriano y don Pedro Miguel comparecieron en las dependencias de la Inspección el siguiente día 4 de noviembre de 2019 para aportar la documentación que les había sido requerida. Y finalmente la empresa inspeccionada el día 10 de febrero de 2020 aporta igualmente documentación.

En modo alguno la Administración cursa el alta mediante un simple oficio sin motivación. Si acudidos al expediente administrativo, las resoluciones dictadas al efecto en relación a ambos trabajadores figuran a los folios 7 y ss. y son dos resoluciones perfectamente motivadas dictadas el día 26 de mayo de 2020 donde se especifica que el asunto es "el alta de oficio en el régimen general de la CCC 28207362945", y la resolución consta de HECHOS donde se relata que de acuerdo con los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en informe de fecha 05-04-2020 ha quedado acreditada la existencia de relación laboral de cada uno de los trabajadores con la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICES, S.L.U, en virtud de la visita girada el día 16-10-2019 en la que se comprobó la prestación de servicios. Y seguidamente se consignan los FUNDAMENTOS DE DERECHO, citando todos y cada uno de los preceptos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social y del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Y en base a los preceptos que cita se RESUELVE por el órgano competente proceder de oficio al alta de cada uno de los trabajadores, hoy recurrentes con la fecha y los efectos. Consignándose, como en toda resolución, el correspondiente pie de recurso.

Y que el acto estaba perfectamente motivado, y que no generó duda alguna sobre su contenido y efectos, lo pone de manifiesto el actuar de los recurrentes, así antes de ser dictada la resolución, concretamente el día 29.04.2020 don Alonso en representación de la mercantil JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L. solicitó la baja de los trabajadores afirmando "que habían sido dados de alta por la Inspección de Trabajo, en resolución no notificada". Y este escrito que obra al folio 15 y ss. del expediente se centra en demostrar la inexistencia de los distintos requistos que deben concurrir para que exista "relación laboral", y al mismo adjunto se acompañan diversos documentos.

Las altas no le competen a la Inspección sino a la Tesorería General, que es lo que realiza en las resoluciones (que no meros oficios) que dicta el día 26 de mayo de 2020. Igualmente se pone de manifiesto no ya la inexistencia de falta de motivación, el pleno conocimiento de los recurrentes del actuar de la Inspección y de las consecuencias que conllevó, sino la absoluta falta de indefensión en el recurso que interponen, cada uno de ellos, contra la citada resolución. Recursos de alzada donde se impugna y combate el alta de oficio dado por la Tesorería a consecuencia del actuar de la Inspección.

Alegan los actores, si bien ello no consta, que no se les notificó el informe de la Inspección antes de esta resolución. Ahora bien ello no afecta al actuar de la Tesorería, así el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece en el artículo 16.4 para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que los actos de afiliación, como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 15, puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , dispone en su artículo 3.1 : " Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por la misma ".

La Tesorería debe proceder tan pronto tenga conocimiento de irregularidad en las obligaciones para con la Seguridad Social, conocimiento que puede llegarle bien por la actuación inspectora o por cualquier otro cauce.

Debe ser desestimado esta primera causa de impugnación.

QUINTO. - También deben ser desestimadas las dos siguientes causas de impugnación, la prescripción y la incongruencia y ello porque ambas van referidas a las Actas de Liquidación giradas, pero dichas actas no constituyen el objeto del presente procedimiento, en el cual lo impugnado son las resoluciones de los tres recursos de alzada interpuestos contra los actos de encuadramiento en el régimen general. Se impugnan pues actos de encuadramiento, siendo esta Sala competente para su conocimiento. Las Actas de Liquidación ni han sido impugnadas, ni obran unidas al expediente, ni han sido aportados por los recurrentes, ni esta Sala es competente para el conocimiento de su impugnación, que corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

Y, en cuarto lugar, se invoca por los recurrentes la infracción del principio de legalidad, la infracción del art. 1 de la ley 20/2007, que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo, exponiendo los actores que no mediaba entre ellos y el empleador una relación laboral que permitiera a la Administración el encuadramiento de los mismos en el régimen General de la Seguridad Social. Lo que nos conlleva el examen de la prueba practicada si bien debemos partir de la presunción establecida en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social con respecto a las actas e informes de la Inspección de Trabajo, y así " Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Por tanto las afirmaciones de los informes elaborados por la Inspección de Trabajo, tienen presunción de veracidad, presunción iuris tantum de certeza, y en ellos constaba que la prestación de servicios de don Adriano y de don Pedro Miguel era de carácter laboral y no mercantil, y ello porque aunque ambos declararon que trabajaban por cuenta propia "no se pudo diferenciar su actividad de la del resto de trabajadores asalariados, ni se encontraron indicios de que tuvieran infraestructura productiva alguna", y se afirma tras comparecer ambos ante la Inspección y aportando documentación "que se acredita la falta de infraestructura productiva y que, ambos solo facturaban únicamente a la empresa JESUS GARCÍA FACILITY SERVICIOS, S.L., percibiendo el 100% de sus retribuciones de la empresa". La presunción de veracidad traslada la carga de la prueba íntegramente a los actores, quienes deberán desvirtuar estas conclusiones mediante unos medios probatorios objetivos y contundentes.

Es relevante las fechas consignadas por la Inspección y recogidas por la Tesorería, para DON Adriano se cursará al alta en el régimen general desde 01.04.2018 (el trabajador ya estaba de alta en el CCC de la empresa hasta 31.3.2018); y para DON Pedro Miguel se cursará el alta en el régimen general desde 01.01.2016 fecha de inicio periodo investigado no prescrito para la extensión del acta de liquidación de cuotas. Consta en el expediente aportada escritura otorgada el 16.10.2020 de compraventa de participaciones en la sociedad mercantil JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L adquiriendo un 33% cada trabajador, tanto don Pedro Miguel como don Adriano, por lo que en aplicación del art. 305.2.b) del TR de la Ley General de Seguridad Social, se acordaría posteriormente sus bajas en el régimen general con fechas 1.10.2020.

Por tanto, los recurrentes deberán acreditar que no reunían las condiciones para calificar su relación de laboral, don Adriano desde el día 01.04.2018, y don Pedro Miguel desde el día 01.01.2016, ambos hasta el día 1.10.2020.

La documentación aportada en el expediente administrativo para negar la existencia de relación laboral es la siguiente:

- Vida laboral de Pedro Miguel quien figura con 4 días de alta en el régimen general de JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L., desde 22.06.2015 a 26.06.2015; y Alta en RETA desde 14.03.2020 a 30.06.2020.

-Expediente de regulación de empleo presentado ante la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la CAM el día 26 de marzo de 2020 por JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L en relación a los trabajadores Jesús Ángel y Juan Pedro.

-Se adjunta pedido efectuado el día 02.02.2018 en la Peugeot de un vehículo Experto Combi 1.6 para Pedro Miguel para uso particular-sin especificar.

-Factura con sello Pedro Miguel NIF NUM004 C/ DIRECCION000 de Móstoles expedida a REVIK S.A por trabajos de pintura el 23 de diciembre de 2016.

-Albaranes expedidos sin sello ni número el 29.05.2020 y 10.06.2020 a GARCIA GALLEGO PIN. DEC. SC DNI/CIF J- 88491626 C/Baleares de Móstoles por adquisición materia pintura.

-Facturas expedidas por Repsol por adquisición de diésel a nombre de GARCIA GALLEGO PINTURAS DECORATIVAS S.C CIF/NIF J88491626 en calle Baleares 10 de Móstoles con fechas 20.04.20, 20.05.2020; 23.05.2020; 19.06.2020; 02.07.2020; facturas de fechas 01.06.2020 y de 30.06.2020. por adquisición de gasóleo en la gasolinera de Alcampo SAU.

-Factura 01/2020 girada por GARCIA GALLEGO PIN. DEC. SC al cliente JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L por trabajos Grupo VIPS, S.L. con fecha 31.01.2020.

Factura 02/2020 girada por GARCIA GALLEGO PIN. DEC. SC a SEMITENE S.L.

Factura 03/2020 girada JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L por trabajos Grupo VIPS, S.L. con fecha 29.02.2020.

Factura 04/2020 girada a MAD Y ASOCIADOS S.L. el 29.02.2020

Factura 05/2020 JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L por trabajos Grupo VIPS, S.L. con fecha 15.03.2020.

Factura NUM005 girada a Samuel en fecha 01.06/2020

-Modelo 303 de IVA correspondiente al 1 trimestre del ejercicio 2020 de GARCIA GALLEGO PIN. DEC. SC.

Se adjunta la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L constituida por don Alonso casado en régimen de gananciales con doña Adriana siendo su objeto social primordial la pintura, decoración, reparación, rehabilitación u mantenimiento.

En el proceso se aporta la escritura de constitución con fecha 4 de octubre de 2019 de una sociedad civil que tiene por objeto todo tipo de trabajos de pintura y decoración, constituida entre don Adriano y don Pedro Miguel y que tiene por denominación GARCIA GALLEGO PIN. DEC. SC. El domicilio de la misma se ubica en la calle baleares 10 de Móstoles, domicilio particular de don Adriano.

De toda esta prueba tenemos como documentación correspondiente al año 2016 una factura que expide personalmente Pedro Miguel NIF NUM004 DIRECCION000 de Móstoles a la entidad REVIK S.A por trabajos de pintura el 23 de diciembre de 2016; no hay documentación alguna imputable al ejercicio tampoco al año 2017; en el año 2018 tenemos el pedido efectuado el día 02.02.2018 en la Peugeot de un vehículo Experto Combi 1.6 para don Pedro Miguel para uso particular-sin especificar; ninguna documentación imputable al ejercicio 2019.

Toda la documentación relativa a la actividad laboral de don Adriano y don Pedro Miguel es del año 2020, hay que destacar que constituida la sociedad civil el día 4 de octubre de 2019, nada se alega de la misma a la Inspección de Trabajo, ni el día de la visita el siguiente 16 de octubre de 2019; ni se aporta esta documentación cuando los trabajadores comparecen ante la Inspección el siguiente día 4 de noviembre; ni tampoco lo aporta la empresa el día 10 de febrero de 2020. Este documento accederá al expediente con la solicitud de baja en el régimen general que presentará el representante de JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L el día 29.04.2020. Y esta sociedad civil emite seis facturas a lo largo de los seis primeros meses del año 2020 y tres de ellas por trabajos realizados a 29.04.2020.

Se ha de concluir que esta prueba no desvirtúa la presunción iuris tantum que la ley atribuye a los informes de la Inspección de Trabajo, no se acredita con ella, ni siquiera indiciariamente que desde abril de 2018 don Adriano, y desde enero de 2016 don Pedro Miguel pudieran ser considerados trabajadores autónomos conforme al art. 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, la cual exige para ello que " las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena", no consta tuvieran una infraestructura productiva, un centro de trabajo, sus propios pedidos y su facturación a terceros. Por el contrario estamos ante la definición de trabajador del art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ante " los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" ya que hasta el año 2020 solo existe una factura expedida por don Pedro Miguel a terceros, el resto de facturación es para la empresa JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L. En el caso de autos se difumina la relación, por el parentesco entre las partes, el representante legal de JESUS GARCIA FACILITY SERVICIOS S.L. es don Alonso, hermano de don Adriano, y a su vez cuñado de don Pedro Miguel al estar casado con su hermana doña Adriana, pero en definitiva concurre la dependencia como situación de sometimiento del trabajador a la organización de la empresa, ya sea de forma rígida o flexible. La ajenidad que implica que el trabajo realizado para la empresa se realiza con los medios aportados por la empleadora, que será quien asuma los resultados. Y la retribución se factura el 100% a la empresa, por lo que la Administración certeramente calificó la relación como laboral por cuenta ajena.

Procediendo la desestimación del recurso.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.800 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY