Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 821/2022 de 17 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 21/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100049
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:359
Núm. Roj: STSJ M 359:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 17 de enero de 2023.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 49/2022 de 25 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 473/2021, en el que ha sido parte apelante D. Leonardo defendido por D. José Luis García Perlado y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 49/2022 de 25 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 473/2021.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 20 de enero de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Leonardo contra la resolución de fecha 25 de agosto de 2021, dictada en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión de Leonardo del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La
"
La
Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, la vulneración del artículo 57.2 LOEX en relación con el artículo 24.1 CE en relación con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, al no haberse valorado las circunstancias concurrentes.
Considera que la sentencia apelada se limita a razonar sobre el delito de agresión sexual por el que fue condenado el recurrente, sin tener en cuenta ni valorar el resto de circunstancias que concurren en el recurrente, como son su arraigo social en España desde hace más de dieciocho años, su integración en el mercado laboral, y ser titular de un permiso de residencia de larga duración.
Se afirma que consta en los autos los documentos aportados por esta parte para acreditar el arraigo del recurrente, y en concreto mediante escrito de fecha 30.01.2022 se aportó Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION002, figurando el recurrente empadronado desde mayo de 2006; igualmente se aportaron contratos de trabajo con las Empresas DIRECCION003. Y DIRECCION004 de los años 2013, 2014 y 2015. Mediante escrito de fecha 10.02.2022 se aportaron Informes de buena conducta. Y mediante Escrito de fecha 20.02.2022 se aportó copia del TIE del recurrente.
Igualmente, se indica que al Folio 3 del expediente consta Informe emitido por la Policía donde se refleja que el recurrente es titular de autorización de residencia permanente desde 05/09/2009.
Considera que la Sentencia recurrida omite cualquier valoración sobre las circunstancias personales del recurrente, limitándose de forma automática a justificar la expulsión acordada únicamente en la condena por un delito de agresión sexual, y consideramos que en consecuencia adolece de falta de motivación, debiendo haber ponderado el arraigo del recurrente y la sentencia por la que fue condenado el recurrente.
Especial relevancia tiene el hecho de que el recurrente es titular de un permiso de residencia de larga duración.
Por ello, alega que la Sentencia apelada se aparta del principio de proporcionalidad que ha de regir en la aplicación del artículo 57.2 LOEX y en el artículo 12 de la Directiva 2003/19, limitándose a establecer la existencia de una amenaza grave para el orden púbico por la condena penal; pero lo cierto es que en el presente caso tal como consta en la Sentencia penal (Folios 10 al 20 del expediente), se condena al recurrente por un delito de agresión sexual, que es totalmente grave y reprochable, por unos hechos ocurridos en marzo de 2016, es decir hace más de cuatro años, por lo que no se daría el requisito de ser una amenaza "actual", teniendo en cuenta igualmente que el recurrente ha tenido un buen comportamiento durante el tiempo de ingreso en prisión tal como consta en los Informes aportados, y estando las penas privativas de libertad orientadas a la reeducación y reinserción social, como dispone el artículo 25.2 CE, debe considerarse que la amenaza para la sociedad que supuso la comisión del delito, cede con el paso del tiempo y la reeducación del recurrente en prisión. Como documento nº 1 se acompaña contrato de trabajo de fecha 1 de junio de 2022 con la Empresa EEDP Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.
En definitiva, se afirma que el recurrente lleva en España más de 18 años, siendo en nuestro país donde tiene todos sus vínculos personales, afectivos y laborales, y actualmente no tiene ningún contacto con su país de origen Pakistan; por ello considera que siendo cierto que ha sido condenado por un delito grave como es la AGRESIÓN SEXUAL, la sentencia apelada debió ponderar estas circunstancias, cosa que no ha hecho por lo que la Sentencia recurrida adolece de falta de motivación; señalando que la expulsión acordada no es acorde con el principio de proporcionalidad, y dado el arraigo del recurrente, su autorización de residencia permanente, y que la amenaza para el orden público no es "actual", procede anular la sentencia recurrida; máxime si se tiene en cuenta la situación actual de Pakistan, donde la integridad física de sus ciudadanos es poco valorada y se vulneraria el artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Subsidiariamente, se invoca la infracción del artículo 58.1 LO 4/2000 reformada por la LO 8/2000 y LO 2/2009 en cuanto no se motiva el establecimiento de una prohibición de entrada por cinco años en territorio nacional. Se indica que en el presente caso, ponderando la gravedad del delito cometido y el arraigo del recurrente en España procede anular el plazo mencionado y establecer subsidiariamente un plazo de TRES MESES de prohibición de entrada.
La
Tras delimitar el objeto del procedimiento y referirse al régimen jurídico aplicable, la Abogacía del Estado señala que frente a la resolución de expulsión, la parte recurrente alega como motivo de oposición arraigo familiar, laboral y social en España, y concretamente incluye las siguientes alegaciones:
1. Que reside en España desde hace más de veinte años. Posee autorización de residencia temporal de larga duración.
2. Que vive en Madrid: y carece de arraigo en su país de origen.
3. Que tiene una vida laboral manifestada en ciertos contratos de trabajo y se halla sólidamente arraigado en España.
Afirma que la incidencia de las circunstancias personales de arraigo del interesado en los casos en que se acuerda su expulsión del territorio nacional en virtud del Art. 57.2 LOEXIS, ha sido examinada por la jurisprudencia y que de lo expuesto resulta la conformidad a derecho de la resolución recurrida.
La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:
Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:
Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.
Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que "
Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:
Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).
Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:
"
Y de la misma resolución: "
Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "
En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.
De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 1 de junio de 2021, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional, con traslado de la propuesta motivada, a Leonardo (Pakistán). En dicho acuerdo se indica que: Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo IX de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION000- DIRECCION001, donde se encuentra internado/a por orden de la Audiencia provincial de Almería, Sección 2, Ejecutoria 9/202, cumpliendo pena privativa de libertad de 7 años por un delito de AGRESIÓN SEXUAL, el/la ciudadano/a de Pakistán, Leonardo, nacido el día NUM001/1997, e DIRECCION005 (Pakistán), hijo/a de Leovigildo y María Inés, con N.I.E. NUM002.
Dicho ciudadano/a según consta en el Registro Central de Penados ha sido condenado/a en fecha 18/02/2020 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2 a la pena de 7 años de prisión por el delito de AGRESIÓN SEXUAL ( art. 178 CP).
Obra en el expediente testimonio de la Sentencia 442/2018, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Huercal Olvera, de 31 de octubre de 2018, por el que se le condena a 7 años de prisión (se recogía una condena de 8 años, pero se subsanó el error).
Constan asimismo en el expediente administrativo los antecedentes penales del actor, en donde se refleja la condena al actor en sentencia de 31 octubre de 2018 por un delito de agresión sexual cometido el 8 de marzo de 2016 a la pena de 8 años de prisión, por el delito de agresión sexual (178 CP).
Con fecha 18 de agosto de 2021, por la parte actora se formularon alegaciones al acuerdo de inicio.
Obra en el expediente administrativo el informe de antecedentes policiales de fecha 27 de mayo de 2021.
Con fecha 25 de agosto de 2021, se dicta en el expediente NUM000, resolución por la que se decreta la expulsión de Leonardo del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En esta resolución se indica que "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 20 de enero de 2022, enjuiciada en la sentencia aquí apelada.
En el marco del recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución se aportó certificado de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION002, en el que figura el actor empadronado desde 2006; contratos laborales suscritos con la empresa DIRECCION003., de fechas agosto 2015, junio 2015, octubre 2014 y octubre 2013; y pasaporte del actor.
Se han aportado asimismo informes de buena conducta del recurrente en el Centro penitenciario ("concesión de recompensa"), informe que acredita que el actor está matriculado en el curso 2021-2022 en enseñanzas iniciales impartidas por el CEPA DIRECCION006, y adjudicación de puesto de trabajo en taller productivo.
Junto con el recurso interpuesto contra la sentencia aquí apelada se aportó copia del contrato de trabajo temporal del actor como operario base en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 ( DIRECCION001) sito en Ctra. DIRECCION007, Km. NUM003 de CP DIRECCION001.
Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado a la pena de 7 años por un delito de agresión sexual a una menor de edad, cuyos detalles constan en la sentencia condenatoria aportada a este procedimiento, debe concluirse que, pese al tiempo que lleva residiendo en España y la vida laboral alegada resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.
Por lo demás, no ha acreditado suficientemente el arraigo que invoca por cuanto que se ha limitado a alegar que lleva residiendo en España desde hace más de veinte años y que tiene una vida laboral, sin que acredite ni alegue arraigo familiar alguno que, en todo caso, se vería desmentido por la gravedad del delito cometido.
Con lo actuado en este procedimiento, debemos señalar que no se ha evidenciado suficientemente el arraigo en nuestro país ni puede concluirse, de la documentación aportada, que carezca de vínculos con su país de origen, aun cuando así lo alegue el actor. A lo que se añade que, en todo caso, y como hemos indicado, la gravedad del delito que consta en sus antecedentes en un país que no es el suyo de origen denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida.
Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente la alegación formulada por el actor relativa a la vulneración de este precepto por cuanto una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada y confirmada por la sentencia apelada. Tampoco puede apreciarse la falta de motivación de la prohibición de entrada de cinco años impuesta, que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado para la imposición de la expulsión decretada al amparo de lo previsto en el artículo 57.2, sin que tampoco puedan acogerse las alegaciones formuladas por la parte actora sobre este particular.
Por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia en la que se realiza una valoración ponderada y suficiente de las circunstancias personales del actor para concluir, como hacemos aquí, la procedencia de la expulsión y de la prohibición de entrada en territorio nacional impuesta al actor.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0821-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
