Sentencia Contencioso-Administrativo 450/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 41/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 443/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 291/2022.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Germán contra la RESOLUCIÓN DE 23 DE FEBRERO DE 2022 DICTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, DENEGATORIA DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE ARRAIGO FAMILIAR, DEDUCIDA POR EL RECURRENTE EN EL EXPEDIENTE N° NUM000, DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HABER LUGAR A ANULAR LA CITADA RESOLUCIÓN, POR SER CONFORME A DERECHO, DESESTIMANDO LA TOTALIDAD DE PRETENSIONES DE SU DEMANDA.

TODO ELLO SIN QUE PROCEDA EFECTUAR EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 23 de febrero de 2022, expediente administrativo NUM000 que deniega la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a D. Germán.

Tras delimitar el objeto del recurso, los argumentos de las partes, delimitar la cuestión controvertida en el recurso e indicar los requisitos necesarios para la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se analiza el caso sometido a decisión y se desestima el recurso sobre la base de los siguientes razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero:

"En el caso de autos, el actor acredita documentalmente que a la fecha 29 de julio de 2021 en que presentó su solicitud era padre de una menor de 17 años de edad (documentos 6, 8 y 9 de la demanda), con la que convivía (documento 10 certificado de empadronamiento) junto con su madre. Sin embargo, si de lo que se trata es de acreditar, como hemos dicho que es criterio de los órganos judiciales superiores, que el solicitante sea la persona de la que la menor esté "a cargo", es decir, que se ocupa de sus necesidades afectivas, materiales, económicas, de salud, etc, tal cosa no ha quedado probada en este supuesto. Lo que acreditan los documentos aportados por el actor es que, efectivamente, es padre de una hija nacida en España el NUM001-2003,que era menor a la fecha de su solicitud el 29-7-2021, pero que alcanzó la mayoría de edad poco más de dos meses después; y que está empadronado en el mismo domicilio de su hija desde el 19-2-2018, siendo así que la joven figura en ese domicilio desde el 22-10-2008, esto es, diez años antes. Durante el tiempo anterior a 2018, nada se sabe de los vínculos del actor con su hija, ni consta que conviviera con ella, ya que ni tan siquiera figuraba empadronado en Madrid hasta el 4-4-2016. No hay tampoco constancia de que la menor haya estado o estuviera "a cargo" del solicitante durante todos esos años, ni tampoco cuando dedujo su solicitud y su hija tenía ya 17 años. Nada se sabe de las relaciones que han tenido durante toda la infancia de la menor, más allá de que en el año 2018 el solicitante se empadrona en su mismo domicilio, ni hay prueba alguna de que el actor se hiciera cargo de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de su hija. Es importante recordar que la antes citada STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1336/19, de 9 de Octubre de 2019 exige como requisitos acumulativos "que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales", por lo cual lo relevante no es la mera convivencia, sino la acreditación del cumplimiento de tales obligaciones respecto del menor, lo que carece de prueba en este caso y mucho más, a la vista de los datos que resultan de los documentos aportados con la demanda.

Pero si el primero de los requisitos para otorgar el arraigo no parece suficientemente probado, a la hora de determinar si la conducta personal de D. Rafael constituye un riesgo real, actual y grave para el orden público, susceptible de fundamentar la denegación de la autorización de residencia solicitada, debemos alcanzar una respuesta negativa, siguiendo el criterio del órgano judicial superior jerárquico en asuntos similares. En la ya mencionada STSJ Madrid, Sala de lo C- A, sección 10ª, n° 492/2022, de 2 de junio de 2022 , la situación de hecho contemplada era la de un recurrente que había sido condenando en sentencia firme de 12 de junio de 2017 (causa 392/2017) por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2 ª, como autor de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, tipo agravado, por unos hechos acaecidos en 2015 y con la fecha de presentación de la solicitud de finales de 2020, es decir 5 años después de la comisión del ilícito. Se trataba de un supuesto muy similar al de autos, en que nos hallamos ante una condena por el mismo delito, por unos hechos cometidos en el mismo año, una codena de apenas ocho meses antes y con una solicitud poco posterior, de seis años después de los hechos. Pues bien, la Sala razonó que "...la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos, la gravedad de los hechos por los que fue condenado, el tipo de pena que le fue impuesta y la duración de la misma nos lleva a confirmar la conclusión de la resolución recurrida y en la sentencia apelada respecto de la valoración de la conducta del actor como constitutiva de una amenaza grave para la seguridad y el orden público (...)Así las cosas, la entidad del delito cometido por el actor y la pena que le fue impuesta, nos lleva a concluir que no concurren los presupuestos reglamentarios para la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada y, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada". No se tendrá en cuenta a efectos de esta sentencia el informe gubernativo desfavorable a que alude la resolución, que no aparece en el expediente y que carece de respaldo en cuanto al resultado condenatorio de los antecedentes que menciona.

En conclusión, a criterio del juzgador no concurre ninguno de los dos elementos que establece la jurisprudencia para obtener una autorización como la que nos ocupa: ni hay una prueba que acredite claramente que la menor estaba a cargo del solicitante a la fecha de la solicitud; ni el antecedente penal que le consta permite dicho otorgamiento, atendida la gravedad, naturaleza y fecha de los hechos y de la condena, por lo que procede desestimar las pretensiones de este contencioso-administrativo, como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que tras los trámites legales oportunos, deje sin efecto la mencionada resolución judicial, y dicte en su día sentencia revocando la resolución recurrida dejando sin efecto su contenido y acordando la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

Basa su pretensión, en esencia, en la defensa del cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del arraigo familiar. Considera que se ha producido una infracción del ordenamiento jurídico al introducir la sentencia recurrida requisitos contra legem no previstos en la normativa de aplicación.

Se defiende que en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por la normativa de aplicación al ser padre de una menor de nacionalidad española; tener a cargo a la menor y convivir con ella. Entiende que la sentencia recurrida hace una interpretación contra legem del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa de aplicación cuando del precepto aplicable se deduce que el análisis del cumplimiento de los requisitos debe realizarse al momento de formularse la solicitud, sin que el arraigo familiar exija ningún periodo previo.

Defiende que la prueba de la convivencia y de estar a cargo se cumple con la aportación del volante de empadronamiento familiar. Señala que tanto en las disposiciones reglamentarias como en la ficha informativa que pone a disposición de los solicitantes la Oficina de Extranjería de Madrid se habla de que el solicitante acredite estar a cargo del menor y vivir con éste es decir, habla de situaciones presentes sin que haya respaldo alguno para denegar la autorización de residencia en base a situaciones pasadas.

Se denuncia la infracción de la doctrina fijada por el TJUE (Asunto Rendón Marín C-165/14) y el Tribunal Supremo (Recurso de Casación 15/2019, de 13 de diciembre de 2019) y la errónea valoración de la trascendencia de la existencia de antecedentes penales como causa de denegación.

Se refiere a las diferencias existentes entre el caso invocado en la sentencia apelada y el presente caso en el que afirma que había mediado prácticamente 9 años desde la comisión del delito y la presentación de la solicitud por lo que considera que difícilmente puede sostener que dichos antecedentes supongan una amenaza real y mucho menos actual cuando no ha vuelto a delinquir y la pena fue suspendida en fecha 13 de marzo de 2017, es decir, más de cuatro años antes de presentar la solicitud.

Se refiere a la STSJ de esta Sala y sección nº 374/2022, de 5 de mayo (Rec. Apelación 945/2021) y concluye que considera que una interpretación respetuosa con la jurisprudencia comunitaria y nacional obligaba al juzgador en primera instancia a estimar el recurso contencioso-administrativo, y a conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar denegada en vía administrativa, en atención a que la mera existencia de antecedentes penales no es causa suficiente para la denegación, teniendo en cuenta que en el presente caso dichos antecedentes no son ni actuales ni un obstáculo impeditivo para dicha concesión.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, confirmando la Sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

En respuesta a la alegación relativa al pretendido cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del arraigo, señala que frente a lo razonado en la sentencia apelada, el actor se limita a aportar un certificado de empadronamiento que nada prueba con relación a la dependencia de la hija respecto al progenitor. Dicho certificado en modo alguno prueba que la dependencia de la hija sea real o material, máxime si se tiene en cuenta que aquella, como bien refleja la sentencia, cumplió la mayoría de edad poco más de dos meses después de que se presentara la solicitud. Durante el tiempo anterior a 2018, nada se sabe de los vínculos del actor con su hija, ni consta que conviviera con ella, ya que ni tan siquiera figuraba empadronado en Madrid hasta el 4-4-2016. No hay tampoco constancia de que la menor haya estado o estuviera "a cargo" del solicitante durante todos esos años, ni tampoco cuando dedujo su solicitud y su hija tenía ya 17 años. Nada se sabe de las relaciones que han tenido durante toda la infancia de la menor, más allá de que en el año 2018 el solicitante se empadrona en su mismo domicilio, ni hay prueba alguna de que el actor se hiciera cargo de los deberes inherentes a la patria. En definitiva, considera que este primer motivo debe desestimarse.

Por lo que se refiere a la errónea valoración de la trascendencia de los antecedentes, defiende que acierta el juzgador de instancia al confirmar la resolución administrativa recurrida, toda vez que el antecedente no es por cualquier delito, sino por un delito contra la salud pública de tipo agravado ( artículo 369 CP), de suerte que atendida a su naturaleza, gravedad y fecha de los hechos, no ha lugar a estimar este último motivo.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

" 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: " Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

" Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 29 de julio de 2021, el ahora apelante, D. Germán, nacional de Perú, solicitó autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3), residencia inicial.

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, relativo a Sonia, en el que aparecen inscritos otros ciudadanos entre los que se encuentra el actor (alta por cambio de domicilio 18-2-2018), y Teodora (alta por cambio de residencia 22-10-2008); certificación literal del Registro Civil de Madrid, en el que consta el nacimiento en Madrid de Teodora el NUM001 de 2003; certificado del registro de uniones de hecho de 23 de marzo de 2021 en el que se acredita que el actor y Dña. Sonia están inscritos en el registro de uniones de hecho, desde el 12/11/2010; DNI de doña Sonia y de Dña. Teodora; certificado de antecedentes penales del actor en su país de origen en el que se indica que no le constan antecedentes; informe de vida laboral del actor en el que se indica que ha figurado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 1 año, 3 meses y 19 días; certificado del registro central de penados en el que consta que el actor ha sido CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 11/10/2016 FIRME: 11/10/2016 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0000899/2015 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 43 DE MADRID DICTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE MADRID EJECUTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE MADRID EJECUTORIA: 63/2016 POR: 1 DELITO DE: TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD AGRAVADO [ ART.369 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 26/10/2012 A LA PENA DE: 3 AÑOS DE: PRISIÓN.

En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se indica que:

" El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España: ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 64.2 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ); así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre -Recurso de Apelación 408/2013 - en la que se razona: "De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo, la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma, mientras que en el caso de estarse ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo, dicha normativa permite en el caso de existir antecedente penal, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto..."

Condenado en sentencia firme de fecha 11/10/2016 en la causa de procedimiento abreviado. 0000899/2015 seguida por Juzgado de Instruccion número 43 de Madrid dictada por la Audiencia Provincial sección n. 1 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado [ art.369 cp ] a la pena de 3 años de:

- Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable diligencias 20635/17-26498/16-19977/15. salud pública-hurto-abuso sexual. ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ).

Por todo ello, se pone de manifiesto que la conducta del solicitante constituye una amenaza real y grave para los intereses fundamentales de la sociedad en orden a la seguridad pública y a una tranquila convivencia social. "

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del arraigo familiar así como sobre la trascendencia de antecedentes penales como causa de denegación.

La sentencia de instancia considera que no resulta debidamente acreditado que el actor tenga a su cargo a su hija y que conviva con ella a lo que se añade que el antecedente penal que le consta no permite el otorgamiento de la autorización solicitada atendida la gravedad, naturaleza y fecha de los hechos y de la condena.

Pues bien, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos nos lleva a confirmar los acertados razonamientos del juez a quo. A la ausencia de una prueba concluyente de que el actor esté a cargo de su hija, que en el momento de resolver este recurso ya es mayor de edad, se añade la gravedad de los hechos por los que fue condenado, el tipo de pena que le fue impuesta y la duración de la misma, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada en la resolución recurrida y en la sentencia apelada de que no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada. En definitiva, y al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución