Sentencia Contencioso-Administrativo 110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 690/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación del natural de la República de Senegal Alexander interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 20 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, por cuya virtud se desestimó el recurso que el mismo había interpuesto contra la resolución de fecha 6 de julio de 2020 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español del mismo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la

sentencia de 17 de marzo de 2021 del Tribunal Supremo (RCAs 2870/2020) concluye que en el caso de autos concurría alguna circunstancia negativa, en concreto la referida a la indocumentación, señalando, además que, pese a haber solicitado el apelante, en tanto en cuanto se tramitaba el expediente de expulsión, asilo en fecha 10 de marzo de 2020, esta solicitud solo tuvo una validez de un mes, no habiéndose acreditado por el recurrente que se le haya concedido tal petición de asilo.

En efecto, en los dos últimos párrafos del fundamento 2º de dicha sentencia se contiene lo que es el núcleo de la motivación de la sentencia apelada, los cuales procedemos a transcribir:

" En el presente caso la resolución recurrida se dicta antes de la nueva doctrina del Tribunal Supremo expuesta anteriormente, y se justifica la aplicación de la sanción de expulsión en la comisión de la falta grave de permanecer irregularmente en territorio español, tipificada en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , con la concurrencia de las circunstancias de no constar que haya solicitado solicitud de autorización de residencia, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, y no haber probado especial arraigo familiar o social: No habiendo presentado el recurrente en el Expediente administrativo el pasaporte o título de viaje que le permita entrar y permanecer en España, por lo que tuvo que ser identificado por sus huellas (folio 6). En cuanto a la falta de presentación de documentos de identificación, el Tribunal Supremo (sentencias de 19-5-2008 y 5-7-2007 , entre otras muchas) ha admitido como motivo suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la de multa encontrarse el extranjero indocumentado, no habiendo presentado posteriormente en el Expediente documento alguno para identificarse, lo que no se puede subsanar por la presentación de fotocopia de varias hojas del presunto pasaporte del recurrente con la demanda, pues: 1) la identificación ha de efectuarse ante la Administración, que es ante la que ha de identificarse el ciudadano y la que dispone de los medios para determinar si el documento es válido ( artículos 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana y 4 de la L.O. 4/2000 ); 2) el recurso se dirige contra una resolución administrativa y la jurisdicción contencioso-administrativa es fundamentalmente revisora, por lo que los hechos o actos posteriores no pueden tenerse en consideración, salvo que los realice la propia Administración; y 3) no se ha aportado ningún pasaporte, pues las fotocopias de varias hojas del mismo no constituyen tal documento; a lo que cabe en el presente caso unir los demás motivos que la resolución recurrida enumera para justificar la expulsión: no haber solicitado regularizar su situación administrativa y no haber acreditado tener arraigo en España, y que no han sido desvirtuados por la parte, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, como último motivo, alega el recurrente que el día 10 de marzo de 2020 presentó una solicitud de asilo, que consta unida a la demanda (folio 42 de las actuaciones judiciales), y en la que consta que tiene una validez "hasta 10/04/2020". Y ello cuanto el procedimiento administrativo de expulsión fue iniciado el 19 de noviembre de 2019 (folio 9 del Expediente) y finalizado por resolución de 6 de julio de 2020, sin que el recurrente haya acreditado que le haya sido concedida tal petición, por lo que el motivo ha de ser desestimado, al igual que el recurso, al no haberse acogido ninguno de los motivos de impugnación alegados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 29/1998 . "

Frente a lo argumentado por la sentencia de instancia, sostiene la representación de la apelante que no concurren elementos negativos en la persona de su representado, con lo que se quebranta el principio de proporcionalidad, por otro lado ni el acto administrativo ni la sentencia motivan suficientemente qué elemento negativo concurre en su representado, quien carece de antecedentes penales, y tiene arraigo en nuestro país, y, en todo caso, la solicitud de asilo y la consiguiente resolución de 10 de marzo de 2021, que le documentó provisionalmente quedaron prorrogadas como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma hasta el 10 de enero de 2021, con lo que, cuando se dictó la resolución de expulsión en fecha 6 de julio de 2020, el recurrente estaba en situación regular- aun cuando esta fuera meramente provisional, en España- al amparo del art. 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

La Abogacía del Estado, interesa primeramente la desestimación, por considerar que el recurso de apelación adolece de falta de contenido impugnatorio, pues es, a su juicio una mera repetición de lo razonado en la instancia. En todo caso, considera procedente el rechazo del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada toda vez que a la vista de las circunstancias negativas acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, sin que la solicitud posterior a la incoación del expediente por parte del apelante de protección internacional, permita alterar lo resuelto, toda vez que la parte no ha conseguido acreditar que su petición de asilo haya sido admitida. Por todo ello considera que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992 FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado, no es cierto que el apelante vuelva a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, como sostiene la Abogacía del Estado, pues la parte , no se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente, los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no concurre en absoluto de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Como vemos el recurso de la representación de Alexander se construye sobre dos bloques de motivos, de un lado la proporcionalidad de la orden de expulsión, y de otro, la eficacia que en su caso pudiera tener la solicitud formulada por el mismo de asilo en fecha 10 de marzo de 2020.

Empecemos por la cuestión de la proporcionalidad de la expulsión, para lo que, previamente hemos de abordar cuál es el marco regulatorio del régimen sancionador en materia de extranjería contenido en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/P490/ CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/P490/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que

"..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/P490 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

"La Directiva 2008/490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

(...)

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/P490, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma. En este punto, entraría la eficacia de la solicitud de asilo del apelante, que, como ya se ha dejado dicho, el mismo formuló en fecha 10 de marzo de 2021.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto) .".

CUARTO: La resolución recurrida en su hecho 3º menciona lo siguiente:

"TERCERO: En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Ciertamente si examinamos el fundamento anterior y el análisis de los elementos negativos realizado por la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, y las que también citamos posteriores, el elemento de la indocumentación es un elemento que tiene virtualidad suficiente para posibilitar la expulsión. En nuestro caso, el apelante en el seno del expediente no presentó su documentación, hizo dos alegaciones en los que aportó diversa documentación, pero nunca llegó a aportar la documentación, con lo que, hemos de concluir , que, en este concreto punto es plenamente acertada la fundamentación de la sentencia de instancia, pues esta Sala y Sección considera que la indocumentación inicial en el momento de la incoación puede ser subsanada en el trámite de alegaciones, valgan como ejemplos las recientes sentencias de fechas 3 de noviembre de 2021 (Rec. 791/2021 ), 2 de febrero de 2022 (Rec. 783/2021 ) y 1 de julio de 2022 (Rec. 245/2022) por solo citar sentencias bien recientes, sin embargo no ocurrió tal extremo en nuestro caso, en el que solo con la demanda inicial se aportó una copia del pasaporte.

QUINTO: Aceptado que, prima facie, era posible la expulsión del apelante Alexander, pues concurría un elemento negativo, hemos de analizar si la solicitud de asilo efectuada el 10 de marzo de 2020 y que le dotó de un estatuto provisionalísimo de protección, al menos hasta el 10 de abril siguiente, tiene alguna incidencia en orden a la legalidad de la expulsión acordada el 6 de julio de 2020 objeto de este recurso.

Sobre esta cuestión se pronunció ya esta Sala en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2021 (Rec 1016/2021) sentencia que era conocida por todas las partes y el Juzgado, pues se dictó, precisamente, en la apelación contra el auto denegatorio de medidas cautelares en su momento dictado por el Juzgado en fecha 16 de octubre de 2020, entonces dijimos y ahora repetimos lo siguiente:

"En relación con la alegada petición de protección internacional, la misma habría impuesto la aplicación al caso de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en concreto, de acuerdo con sus artículos 18.1.d) y 19, la suspensión del procedimiento de devolución.

Sobre esta cuestión, el artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que ".. en el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior..", entre otras, las que pretendan entrar ilegalmente en el país, ".. no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional..".

Por su parte, aquel artículo 18.1.d) de la Ley 12/2009 reconoce como derecho del ".. solicitante de asilo, presentada la solicitud..", ".. a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante.. ".

El artículo 19.1 de la misma Ley establece que ".. solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración..".

La resolución de la cuestión planteada exige tener también en cuenta el artículo 17 de la Ley 12/2009, según el cual ".. el procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento.." (apartado 1), añadiendo que ".. la comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley..". En fin, del conjunto normativo trascrito se extrae con facilidad su verdadero significado, que radica en el reconocimiento de aquel derecho a la suspensión del procedimiento de devolución del solicitante de asilo pero solo una vez ".. presentada la solicitud.." ( artículo 18.1 de la Ley 12/2009), lo que, como se ha visto, únicamente tiene lugar ".. mediante comparecencia personal de los interesados.." (artículo 17), no antes. Por lo tanto, hasta ese momento, el procedimiento de devolución puede iniciarse, continuarse y resolverse, aunque, eso sí, sin que pueda llevarse a cabo, una vez presentada en forma la solicitud, la devolución ".. hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.." ( artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000) En sentido similar, entre otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sede de Málaga, de fechas 19 de Febrero de 2020, Rec. 988/2019 y la de fecha 27 de junio de 2019, Recurso: 1443/2018)

La presentación en forma de la solicitud determina la entrega de un resguardo acreditativo, conforma a la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010. Esta instrucción se dicta, según su expositivo, para impartir directrices que complementen en lo necesario lo establecido en el Real Decreto 203/1995, en tanto se aprueba el Reglamento al que se refiere la Disposición Final Tercera de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Internacional Subsidiaria , así como para difundir entre la Oficina de Asilo y Refugio, Unidades dependientes de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, puestos fronterizos, etc. los modelos de documentación a entregar a los solicitantes de protección internacional aprobados por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, conforme a lo establecido en el artículo 2.3.d) del Real Decreto 203/1995, de 20 de febrero .

CUARTO.- Proyectadas las anteriores consideraciones al caso de autos, consta que el ahora apelante manifestó su intención de pedir protección internacional el día 10 de marzo de 2020, sin que se haga constar en el acuerdo posterior de expulsión cual ha sido la resolución de la solicitud de asilo, sino que el acto de 6 de julio de 2020, lacónicamente expresa que el 19 de noviembre de 2019 al ser identificado "se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España", añadiéndose en su antecedente 3º

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, así mismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Este es el criterio jurisprudencial usual, de modo que con elemental criterio de prudencia (dados los intereses en juego) y aunque la suspensión opere ex lege (lo que no obsta a la suspensión judicial, antes bien la apoya o respalda), tal y como ha expresado, a más de la jurisprudencia arriba citada del TSJ de Andalucía (Sede de Málaga) la sentencia del mismo Tribunal y sede de fecha 7 de junio de 2018 (Rec 355/2016)

"... En los casos de pendencia de un procedimiento de protección internacional, la jurisprudencia ha descartado que puedan ser objeto de valoración elementos reveladores de arraigo del sujeto solicitante de protección internacional, por cuanto la misma concepción del estatuto de asilado y sus análogas figuras de protección subsidiaria, son inconciliables con la existencia de arraigo, al tratarse de personas que huyen forzadas de sus lugares de origen de forma urgentísima en la mayoría de los casos. En palabras del TS (sentencia de 11 de diciembre de 2001, Rec. 5368/1999 , con cita de otras) "constituye una indebida aplicación del criterio jurisprudencial del arraigo, a efectos de adoptar o no medidas cautelares, su uso para denegar la suspensión cautelar de una orden de expulsión o de la obligación de abandonar el territorio español a los extranjeros a quienes se le ha inadmitido a trámite o les ha sido denegado el asilo, porque quienes reclaman este derecho carecen ordinariamente de vínculos con el país en que lo piden". ...

... Así las cosas lo que debemos considerar en nuestro caso es la situación derivada del expediente de otorgamiento del estatuto de protección internacional, solicitada la protección internacional no nos consta inadmitida ni resuelta en sentido denegatorio tal solicitud, así la expulsión no puede llevarse a término hasta tanto no se ha verificado la inadmisión o desestimación de la solicitud de asilo, y aun en ese caso se pueden ponderar las circunstancias objetivas del país de procedencia y su afectación a la esfera particular del recurrente en caso de impugnación de la inadmisión/denegación de asilo, para admitir la suspensión de la orden de retorno, ejercicio que no nos compete por cuanto el recurrente comparece con un certificado acreditativo de la tramitación de una solicitud de protección internacional, a falta de más datos, este elemento documental es literosuficiente e impide la devolución del extranjero en cualquier caso por imperio de lo previsto en el art. 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

El recurso de apelación debe ser estimado, y en su consecuencia revocado el auto apelado acordando la suspensión de la resolución sancionadora de expulsión que pesa sobre el recurrente ...".

Por otro lado, este mismo criterio ha sido acogido por la Sección 2ª de esta Sala en su sentencia de fecha 24 de octubre de 2018 (Rec 681/2018), porque, debemos entender en este punto vulnerada la legislación sobre protección internacional invocada, puesto ni consta la inadmisión a trámite ni otra resolución, por lo que tanto el recurso de apelación debe ser estimados, accediéndose a la suspensión solicitada por el apelante Alexander, si bien, haciendo expresa referencia a que todo lo aquí razonado lo es a los solos efectos de decidir acerca de la medida cautelar solicitada, sin prejuzgar el fondo del asunto."

Pues bien, aunque lo que se dijo entonces se dijo a los efectos de la pieza de medidas, es evidente que esa doctrina es claramente extrapolable a la decisión sobre el fondo que ahora nos ocupa, tal y como consagra la jurisprudencia más reciente, en concreto las siguientes sentencias [ 3 de febrero de 2022 , RCAs (1622/2020) y 16 y 13 de diciembre de 2021 ( RCAs 7864/2020 y 7863/2020, respectivamente)]

Es cierto que la solicitud presentada el 10 de marzo de 2020, tenía un plazo de validez provisional hasta el día 10 de abril de 2020, y que, a partir de esa fecha era el apelante quien tenía la carga de demostrar que su solicitud había sido admitida. Sin embargo, y en ello le asiste la razón al apelante, la Dirección General de la Policía dictó la Instrucción 9/2020 de fecha 21 de mayo, sobre medidas relativas a la prórroga de vigencia de determinados documentos expedidos por las Unidades de Extranjería y Fronteras con ocasión del estado de alarma declarado por la emergencia sanitaria COVID-19.

El inciso 3º de dicha Instrucción, se refiere al documento del art. 18 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que es el que se otorgó el 10 de marzo de 2020 al apelante, indicando lo siguiente:

"3.- El resguardo de presentación de solicitud de protección internacional ("resguardo blanco"), que hubiera sido expedido con anterioridad al estado de alarma, verá prorrogada su vigencia en nueve meses a contar desde la expiración de la validez del documento, siempre y cuando no se haya notificado negativamente la resolución del expediente."

Como sabemos el estado de alarma se acordó por el RD 463/2020 de 14 de marzo, con lo que la presentación de la solicitud el 10 de marzo de 2020 entraba en el ámbito de aplicación de la Instrucción 9/2020 que acabamos de citar, con lo que, no habiéndose demostrado por la Administración que se hubiera decretado la inadmisión de la solicitud de asilo con anterioridad, es lo cierto que el documento provisional extendió su vigencia hasta el 10 de enero de 2021, con lo que, resulta fácil inferir, como hace la apelante, que, al menos hasta esa fecha el apelante estaba en situación regular, y, por lo tanto, no habiéndose suspendido el procedimiento de expulsión la resolución de 6 de julio de 2020, resulta no ajustada a derecho, debiéndose en su consecuencia estimar el presente recurso de apelación, revocándose en su consecuencia la sentencia de instancia y el acto administrativo recurrido.

y SEXTO: Tratándose de un tema muy dudoso el que se ha suscitado tanto en la instancia como en esta alzada, a la vista de los criterios jurisprudenciales que hemos venido analizando, a la luz del art. 139,2 de la vigente LJC-A, no resulta procedente hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,