Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación del nacional angoleño Victoriano formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha de fecha 6 de mayo de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 207-2021 por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el mismo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 11 de marzo de 2021 por el cual se denegó la autorización permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea que el mismo había solicitado.
La sentencia de instancia analiza el contenido del acto recurrido de fecha 11 de marzo de 2021 así como las posiciones de las partes, expresando en el fundamento 3º de la misma, las condenas penales que pesan sobre el apelante, para una vez reseñadas las mismas, concluir lo que es el núcleo esencial de la motivación de la sentencia apelada, que procedmos a transcribir:
"No puede apreciarse por ello la falta de motivación que el recurrente viene a imputar a la resolución recurrida en cuanto concluye que " existen, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007", de 16 de febrero, al constarle una condena- en sentencia firme de 4 de octubre de 2017, en la causa 0001100/2017, dictada por la Audiencia Provincial Sección nº 6- a una pena, entre otras, de 6 meses de prisión, por un delito de Falsificación de documentos públicos y antecedentes policial, que se ha limitado a reseñar expresamente, toda vez que como se ha puesto de manifiesto el certificado de antecedentes penales no cancelados incorporado a las actuaciones que precede y motiva dicha Resolución pone de manifiesto una larga trayectoria delictiva del recurrente que, objetivamente ,justifica la consideración de que constituye una amenaza para el orden la seguridad y la salud pública, sin que pueda estimarse que no se haya considerado que alguno de aquellos antecedentes fuera cancelable- aunque no se hayan cancelado, pues ciertamente, la Resolución impugnada, entre todos los antecedentes a considerar, ha preferido consignar como relevante exclusivamente el más cercano en el tiempo- lo que significa entre otras cosas, que ha valorado lo que el recurrente dice que no ha valorado- sin que la adecuación a derecho de su conclusión se combata por las circunstancias personales y de arraigo a que alude el recurrente cuyos intereses no pueden prevalecer ni sobre lo legalmente dispuesto, ni sobre los generales de la sociedad española.
Conviene recordar que la tarjeta permanente que ha interesado es la que mayores derechos confiere y desde luego no puede considerarse que su concreta denegación-cuando existen otras autorizaciones que puede interesar- le impida ni atender, a su familia, ni cumplir sus obligaciones paterno filiales, como parece sugerir, pudiendo interesarla pero cuando acredite los requisitos para su obtención, una vez consiga la cancelación de los antecedentes penales que le constan y que se han considerado determinantes para conceptuarlo como una amenaza para la seguridad, la salud y el orden público determinantes de la denegación recurridas.
Por tanto no cabe apreciar ninguna vulneración del artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, como tampoco de la jurisprudencia aplicable, que lo que exige es que se valoren esos antecedentes como en el caso concreto constan valorados, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la Resolución recurrida que se aprecia suficientemente motivada y adecuada a derecho."
Por su parte, la representación del apelante se queja de que la sentencia refleje la totalidad de los antecedentes que obran en la hoja histórico penal del mismo, cuando la resolución administrativa solo contempla como causa o motivo la condena por un delito de falsedad de documento público, entendiendo qie, pese a que figuren en la hoja de antecedentes penales, a excepción del delito de falsedad han de entenderse cancelables al amparo del art. 136. 1 y 5 del Código Penal,
Considera el apelante que la sentencia valora con poco rigor los hechos objeto de debate al establecer que los hechos cometidos el 3 de marzo de 2012, el 25 de noviembre de 2012, el 13 de abril de 2013 y el 8 de mayo de 2014, convierte al mismo en un delincuente habitual, cuando han pasado más de siete años sin que haya cometido delito alguno, sin tener en tres de esos delitos antecedente penal alguno, con lo que no existen, a su juicio, razones de orden publico amparables en el art. 15 del RD 240/2007, entendiendo que no puede considerarse que Victoriano pueda ser considerado un peligro o amenaza contra el orden público.
Sostiene que la sentencia de instancia no valora adecuadamente el arraigo familiar del apelante no tomando en consideración que tiene un hijo español, con el que vive y ejerce las funciones tuitivas propias de la patria potestad, llevado más de veinte años en España en los que ha intentado formarse, realizando diversos cursos y estudios, y, además compaginando dichas actividades con las laborales, aportando al efecto su vida laboral. Tiene además un hermano residente legal en España, que convive, como el recurrente, con otra nacional española, de la que ha nacido una menor.
Sostiene que cuando se le concedió la primera autorización de familiar comunitario ya tenía antecedentes y la Administración no puso objeción alguna a su concesión.
Por otro lado destaca el largo tiempo que ha pasado desde la fecha de la comisión del delito, hace siete años, habiendo cumplido las penas de todas sus condenas, y siendo tres de los antecedentes que tiene cancelables. No niega haber cometido los delitos que figuran en su hoja histórico penal pero en aquellos tiempos tenía una " mala época" que ya ha superado, por ello considera que como conclusión lo siguiente:
"[...] que, cuando se adopte alguna de las medidas prevista en el Real Decreto por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, si no que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, siendo preciso que existan informes previos individualizados, que avalen el mismo, pero que sean valorados y tenidos en cuenta de forma correcta y no como en la presente "litis" que se ha ratificado cuando se ha acreditado de forma clara que mi representado es una persona en la actualidad cívica y respetuosa, que cumple de forma adecuada con todas sus obligaciones no siendo en ningún caso un peligro para la seguridad pública y el orden público, como se ha establecido y al tener la jurisdicción contenciosa administrativa carecer revisor debe de revocar tal afirmación por no concordar con la realidad fáctica, personal y legal del apelante.".
Por otro lado considera que la sentencia no aplica la jurisprudencia vigente en la materia, señalando la aplicatoriedad de la sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de Abril de 2016 (Rec. 688/2015), señalando que no solo se debe de valorar la existencia de antecedentes penales, sino que debe de valorarse la vida familiar del apelante y el hecho de ser padre de un menor de nacional española, invocando expresamente la sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02), así como la posterior del mismo tribunal europeo de fecha 8 de marzo de 2011 (asunto C/34/2009), así como otros pronunciamientos nacionales y extranjeros, que permitirían la concesión del permiso que en su momento solicitó.
Finalmente, la Abogacía del Estado, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, por considerar que su fundamentación es ajustada a derecho, para lo que reproduce parte del fundamento 3º de la misma, interesando además, la expresa condena en costas de la parte actora.
SEGUNDO: El contenido del recurso, un tanto desordenado y excesivamente prolijo, plantea tres cuestiones fundamentales, en las que puede resumirse el mismo.
a) Cuáles son los antecedentes penales que pesan sobre el apelante.
b) Fijados estos que incidencia y valoración tienen los mismos, y si de ellos se puede concluir que existe, como exige el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, lo que impone necesariamente valorar en estos casos, dado que las limitaciones basadas en razones de orden público deben de constituir "una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".
c) Como han de valorarse, en este caso, las circunstancias personales del apelante.
Empecemos con los antecedentes penales. Primeramente ha de señalarse que cuando el ahora apelante obtuvo su primera autorización como familiar de la Unión, a la luz de su permiso de residencia que sabemos que tenía una duración de 5 años, por lo que teniendo validez el premiso hasta el 29 de noviembre de 2020 (folio 22 de los autos) parece razonable entender que su primer permiso de familiar de la UE, lo obtuvo el 29 de noviembre de 2015. Esto significa que entonces el mismo tenía un único antecedente, por el delito contra la seguridad en el tráfico , pues dicha condena ganó firmeza en 26 de noviembre de 2011, y la fecha de la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento el 1 de octubre de 2015, momento a partir del cual podría pedir la cancelación.
Los restantes antecedentes, a los que ahora nos referiremos, se refieren a sentencias que adquirieron firmeza en fecha posterior a la concesión de la primera autorización de familiar de la UE. Significa esto, a juicio de la Sala, que, abstracción hecha de su eventual cancelación, a la que ahora nos referiremos, no parece posible que la sentencia de instancia tome en consideración un elemento que, siendo conocido por la Administración, fue desdeñado ab initio, para conceder la autorización inicial, en la que, como sabemos, la constatación de los antecedentes se pondera con mucha más intensidad que en las renovaciones.
En efecto, el recurrente fue condenado por este primer delito contra la seguridad en el tráfico a la pena de privación del permiso de conducir por diez meses y a multa con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, que le fue remitida condicionalmente en fecha 1 de octubre de 2013, extinguiendo la pena remitida el 2 de octubre de 2015. Esas dos penas tienen consideración de penas menos graves a la luz del art. 33.4 del Código Penal, con lo que el plazo de cancelación sería conforme al 136.1.b de dos años, a computar conforme a la regla del 136.2, que retrotrae a los efectos de la cancelación en los supuestos de remisión condicional al día siguiente en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio, y, dado que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de dos meses, 7 de octubre de 2013, el plazo en que idealmente se entendería cumplida la pena sería el 7 de diciembre de 2015.
Esto significa dos cosas, a saber : i) que cuando se le concedió el primer permiso de residencia tenía un antecedente no cancelado, y ii) que cuando solicitó la renovación y la autorización permanente de familiar comunitario, el 2 de febrero de 2021, dicho antecedente estaba cancelado por ministerio de la Ley, y, en consecuencia, no podía ser tenido en cuenta, lo cual, unido a la consideración que hemos expresado más arriba sobre el hecho de que en la inicial concesión ya pesaba ese antecedente sobre el apelante, nos lleva a aceptar como conclusión que el primer antecedente no podía ser tenido en cuenta en la sentencia de instancia.
La segunda condena que tiene en el tiempo el apelante es por un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, esta sentencia alcanzó firmeza el 12 de abril de 2016, siendo condenado el mismo a setenta y cinco (75) días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que extinguió el actor 6 de septiembre de 2017. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando tiene duración superior a un mes pero inferior a un año tiene, a la luz del art. 33.3.l del C.P. condición de pena menos grave, con lo que su plazo de cancelación, como en el caso anterior, a la luz del 136.1 del C.P, es de dos años, lo que, implica, como en el caso anterior que ese plazo computado desde el 6 de septiembre de 2017, el 2 de febrero de 2021 ya había transcurrido, y dicho antecedente, como el anterior, era cancelable.
La tercera condena por resistencia o desobediencia gana firmeza el 16 de marzo de 2017, y el apelante es condenado a cuarenta y cinco (45) días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que extinguió el actor 18 de octubre de 2017, siendo el mismo marco normativo aplicable que el antecedente anterior, con lo que computado el plazo de dos años desde el 6 de septiembre al día 2 de febrero de 2021, llegamos a idéntica conclusión, de que el presente antecedente, como el anterior, era cancelable.
Tratamiento distinto nos merece la cuarta de las condenas que pesa sobre el apelante. El apelante fue condenado por un delito de falsedad en documento público por virtud de sentencia de fecha 9 de junio de 2016, firme el 4 de octubre de 2017, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, la cual no consta esté extinguida, y, parece que al haberse decretado una requisitoria sobre el apelante (busca, detención e ingreso en prisión) el 10 de febrero de 2021 (folio 36 de los autos) es evidente que en la fecha de la solicitud del permiso de larga duración , el 2 de febrero de 2021, no era cancelable, pues no estaba cumplida, y, además la sentencia de instancia rechazó la posibilidad de remisión de dicha pena, estableciendo su cumplimiento en establecimiento penitenciario (vid folio 34 de los autos).
De esta manera resulta, que, a juicio de la Sala solo se puede tener en cuenta el último de los antecedentes penales por falsedad documental, y, sobre el cual, ha de notarse que se refiere a unos hechos que se cometieron el 8 de mayo de 2014.
En efecto, el art. 136.5 del Código Penal expresa que "En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes"
Dicho esto, consideramos, como hicimos en nuestra sentencia de fecha 27 de mayo de 2021 (rec. 955/2020) que contemplar y valorar unos antecedentes penales que no se mencionan en el acto administrativo, implica un exceso de jurisdicción que no resulta admisible.
Por ello, los únicos antecedentes que serían valorables a la hora de decidir la pertinencia o no de la concesión de la autorización de residencia permanente del apelante como familiar de la Unión Europea serían los constituidos por la condena por falsedad en documento público, que como hemos dicho serían referidos a unos hechos acaecidos en el mayo de 2014. Es más, en nuestro caso, contamos, cosa que no suele ocurrir, con copia de la sentencia condenatoria, que obra a los folios 30 a 35 de los autos principales, donde se nos pone de relieve que el día 7 de mayo de 2014 el ahora apelante se identificó ante la autoridad con un carné de conducir portugués a su nombre que, oportunamente peritado por la Policía Científica resultó ser falso.
TERCERO: Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual " deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: " La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas ".
Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.
Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:
"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.
En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."
En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:
"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."
Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:
"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."
Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:
"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Y añade el art. 15.6 que:
"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:
a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:
b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."
CUARTO: Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:
"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/ 96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de " una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Matías puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C: 1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C: 2004262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Matías el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Matías fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Matías fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Matías , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:
" 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...
28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30 en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
" 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".
QUINTO: La tarjeta de residencia permanente de familiar comunitario solicitada por el interesado fue denegada por razones de orden público y seguridad ciudadana al tener antecedentes penales. Ello exige, como se ha expuesto, tomar en consideración su conducta personal que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada, por el órgano competente para resolver, con base en los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Ahora bien, la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, siendo obligado ponderar, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.
Pues bien, como hemos analizado en el fundamento segundo de esta sentencia, de los cuatro antecedentes que basan la argumentación de la juzgadora de instancia, solo uno tendría posible eficacia para servir como base a la aplicación de la normativa y doctrina que hemos analizado. Esto es el de la falsedad documental, y sobre este es fácil concluir que es un delito no esencialmente grave, pues el juicio de individualización penal de la sentencia condenatoria no lo fue, tampoco se trata de unos hechos que generen una particular alarma social, y, finalmente, y ello es importante, se trata de una condena muy antigua, pues como decimos los hechos acaecieron en mayo de 2014. Los antecedentes policiales que se reflejan en el informe gubernativo se refieren a la misma condena anterior, pues se trata de una requisitoria para que el apelante cumpliese la pena que le había sido impuesta, con lo que no parece que deba ser tenida en cuenta, pues se trataría de los mismos hechos que generaron la condena, y no añade nada a la valoración de la conducta del apelante en los términos que venimos analizando en esta sentencia.
Pero es que, además, el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, exige que los tres requisitos de " real, actual y suficientemente grave" , concurran simultáneamente, de modo que, faltando uno de ellos no puede limitarse el otorgamiento de la autorización solicitada.
En nuestro caso, falta el elemento de la actualidad de la amenaza, los hechos tuvieron lugar el 8 de mayo de 2014, esto es 6 años, 8 meses, y 22 días antes que el apelante solicitase la autorización permanente que le fue denegada, con lo que, abstracción hecha de la fecha en que haya podido extinguir su responsabilidad penal con el licenciamiento definitivo de dicha condena, que repetimos, no nos consta, no podemos concluir que los hechos constituyan una amenaza real, actual y suficientemente grave, con lo que, solo por eso, el recurso debería ser estimado, pues consideramos que, en el caso de autos, la llamada reserva de orden público ha sido interpretada de un modo extensivo contrario a la interpretación jurisprudencial.
SEXTO: Al lado de esto, estamos de acuerdo que las circunstancias personales y familiares del apelante debían de haber sido ponderadas, pues consta como el apelante vive con quien es su pareja y su hijo menor en el mismo domicilio, con lo que es lógico pensar que cumple con las obligaciones propias de la patria potestad, al lado de esto, consta también el esfuerzo de integración que el mismo ha realizado en nuestro país, realizando actividades académicas y de formación, y, por otro lado, consta que el mismo tiene actividad laboral, elementos estos que debemos ponderar positivamente, y que, junto con los arriba expresados hacen que consideremos que el recurso de apelación deba ser estimado, procediéndose, en su consecuencia a revocar la sentencia de instancia y a reconocer el derecho del apelante a que se le expida la autorización permanente de familiar residente de ciudadano de la Unión que le fue denegada por la resolución de fecha 8 de marzo de 2021, de la Delegación del Gobierno en Madrid.
SEPTIMO: Consideramos que no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias pues el tema ha presentado dudas, y buena prueba de ello es la sentencia de instancia que acoge un criterio dispar al de esta Sala; no obstante ello, procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se devuelva a la representación del apelante el depósito que el mismo hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado a librar los despachos y mandamientos oportunos para materializar la devolución del depósito en su momento realizado.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
