Sentencia Contencioso-Administrativo 266/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1647/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de DON Hugo impugna la resolución de fecha 2 de junio de 2021 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la resolución de fecha 19 de febrero de 2021, en la que se tiene por desistido de su solicitud de reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Conforme a dicha resolución don Hugo el día 11 de diciembre de 2020 presentó solicitud de pensión de viudedad siendo la causante del derecho doña Bernarda fallecida el 13 de agosto de 2020.

El día 29 de diciembre de 2020 se requiere al solicitante a fin de que aporte al procedimiento el certificado de la inscripción de pareja de hecho en alguno de los Registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos, o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Además del certificado de empadronamiento que acredite la convivencia ininterrumpida durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante. En el oficio se le daba un plazo de 10 días desde su recepción para subsanar la omisión, transcurrido el cual se apercibía que se entenderá que el interesado desiste de su petición, de conformidad con el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Dicho requerimiento fue notificado el día 15 de enero de 2021.

Con fecha 29 de enero de 2021 aporta certificado de empadronamiento en el Municipio de DIRECCION000, en el que se observa que el interesado convivió con la causante desde el 1 de julio de 2008 hasta el 6 de febrero de 2017.

Sin embargo, no se aporta el certificado de registro, o documento público que acredite la existencia de pareja de hecho a efectos de tener derecho a pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas del Estado. Con fecha 19 de febrero se dicta resolución teniéndole por desistido de su solicitud.

El hoy recurrente interpone el recurso potestativo de reposición y pone de manifiesto la existencia de dos hijos menores de esta unión.

El recurso es desestimado ya que conforme al art. 38.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estado quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho podría tener derecho a una pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas del Estado. Para ello deberá acreditar cierta dependencia económica y demostrar que en el momento del fallecimiento se encontraba unido al causante formando una pareja de hecho en los términos que el propio artículo establece. En este sentido, el artículo 38.4 del texto refundido de Ley de Clases Pasivas considera pareja de hecho a aquella en la que concurran dos requisitos: una convivencia ininterrumpida durante como mínimo 5 años, y la constitución de la pareja de hecha con una antelación mínima de dos años con respecto al fallecimiento. Y el propio artículo establece los modos de acreditar la existencia de pareja de hecho a efectos del derecho a una pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas del Estado: mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. La norma no considera corno circunstancia acreditativa de la existencia de pareja de hecho, a efectos del derecho a pensión de viudedad, la existencia de hijos comunes.

Al no aportar la documentación requerida se dio por finalizado el procedimiento teniendo por desistido al recurrente de su solicitud conforme al art. 84.1 de la PAC. Es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, los medios de acreditación exigidos legalmente son los únicos que pueden ser utilizados al efecto, sin que sea posible admitir ningún otro. En este sentido, podernos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (re c. 6304/2017).

SEGUNDO. - Expone la parte recurrente su disconformidad con esta resolución ya que tras el requerimiento de subsanación se adjuntó certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el que se acredita que estuvo conviviendo con la causante desde el 1 de julio de 2008 hasta el 6 de febrero de 2017. Asimismo, se aportaron otros documentos como Vida Laboral del Sr. Hugo (Folio 41,42,43 del expediente), que demostraba que causo baja en SS como empleado en DIRECCION000 en septiembre de 2017 y como desde enero de 2018, está de alta como Autónomo en Valencia. Y todo esto porque se aportó también (Folio 70), que Doña Bernarda, causa baja en DIRECCION000 en febrero de 2017, como constaba en el Certificado de empadronamiento, por su traslado de residencia a VALENCIA. También se aportó (Folio 58), documento Centro Salud, que demostraba que desde 2018, había cambiado su residencia a la AVENIDA000 NUM000 de Valencia, es decir, al lugar donde a partir de septiembre de 2017 reside toda la familia, porque, aunque se hizo el cambio de empadronamiento en febrero de 2017, hasta septiembre de 2017 no se hizo el cambio físico de residencia ya que estaban en mitad de curso tanto los hijos como la Sra. Bernarda.

Se estima que no se le da ningún valor a los otros documentos aportados porque para la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social hay un "numerus clausus" de un determinado documento y si este no existe no entra a valorar cualquier otro que se ha presentado y que prueba lo que se solicita para conceder la pensión, como es que haya existido una convivencia con la difunta en los últimos doce años anteriores a la defunción, acreditable por cualquier medio admitido en Derecho, como dicta el TS , en Sentencia del TS de fecha 7 de Abril de 2021. Se adjuntan diversos documentos que acreditan la residencia de ambos en la AVENIDA000 N.º NUM000 de Valencia y se proponen declaraciones testificales de 16 vecinos del inmueble.

La denegación por tanto de la pensión de viudedad por los motivos alegados en la resolución que se recurre, a saber, la falta de certificación de inscripción en registros específicos o mediante documento público donde conste la pareja de hecho, es contraria a la doctrina fijada entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso nº 480/2021 de 7 de abril de 2021, que permite su acreditación por cualquier otro medio admisible en derecho.

TERCERO.- La Administración demandada se ha opuesto a la demanda ya que se requiere al interesado para que aporte la documentación en la que fundamenta su solicitud, en plazo de 10 días, como no atiende el requerimiento, pues no presenta prueba de la constitución formal de la pareja de hecho, se le da por desistido de la solicitud y se archiva el procedimiento, en resolución de fecha registro de salida de 20-02-2021. De la documentación del expediente, no consta la constitución de la pareja de hecho, con inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público, con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Interpone recurso de reposición el 25-03-2021, aportado volantes de empadronamiento expedidos por el ayuntamiento de DIRECCION000, donde consta la convivencia de la pareja desde el 1 de julio de 2008 hasta el 6 de febrero de 2017, fecha en que la causante causa baja por cambio de residencia a Valencia.

La resolución esa ajustada a Derecho el vigente artículo 38.4 del TRLCPE, en la redacción dada por la disposición final tercera, apartado tres, de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, con la supresión del párrafo quinto del 38.4, efectuada por la disposición final 1.2 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, regula las condiciones a cumplir para el reconocimiento de pensión de viudedad al miembro superviviente de la pareja de hecho. En el presente caso, no se cumplen los requisitos exigidos por el citado precepto. No se aporta certificación de la inscripción en los registros específicos de uniones de hecho, ni tampoco se presenta documento público en el que conste la constitución de la pareja de hecho, con una antelación de al menos dos años. La acreditación de la existencia de pareja de hecho, en los términos señalados, constituye un requisito imprescindible, sin el que no se puede reconocer la pensión de viudedad al miembro superviviente de la pareja de hecho. De conformidad con lo que han resuelto los tribunales, el primer requisito (la convivencia estable y notoria como pareja de hecho, durante los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante) puede acreditarse mediante otros medios de prueba, no solo con el certificado de empadronamiento, pero el segundo requisito ( la existencia de pareja de hecho mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, con una antelación mínima de dos años del fallecimiento del causante) no, siendo requisito imprescindible para el reconocimiento de pensión de viudedad al superviviente de la pareja de hecho, que se acredite la constitución de pareja de hecho, en la forma establecida en el precepto legal y no en otra, tratándose de una exigencia formal "ad solemnitatem." Se citan numerosas sentencias en este sentido.

CUARTO. - El artículo 38 de Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado establece las condiciones del derecho a la pensión de viudedad partiendo en su apartado 1 de la situación de existencia de matrimonio, y así declara " Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditará un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años."

Es el apartado 4 el que regula este derecho para las situaciones en las cuales no se ha contraído matrimonio, dada la fecha de fallecimiento de la causante del derecho, 13 de agosto del 2020, debemos acudir a la redacción dada por la disposición final tercera, apartado tres, de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, con la supresión del párrafo quinto del 38.4, efectuada por la disposición final 1.2 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, conforme a la cual:

4. Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital, así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante."

Como se expone en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la reciente sentencia de fecha 2 de noviembre de 2022 dictada por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 5589/2020 " Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:

1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que, en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017 ). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020 ).

2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem.

4. Lo expuesto matiza nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 372/2022, 24 de marzo (recurso de casación 3981/2020 ) porque es la más reciente, aparte de glosar y pronunciarse respecto de las sentencias que invoca en este recurso la Administración. Interpretando el artículo 38.4, párrafo cuarto, declaramos que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede hacerse mediante la inscripción registral ahí prevista o aportando un documento público. Pues bien, la matización consiste en que son requisitos de constitución de la pareja de hecho, cosa distinta es la prueba de la convivencia, luego no se trata de aportar dos pruebas de un mismo hecho, sino que concurran esos dos requisitos simultáneos para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad.

En el caso de autos la Administración ha seguido la actual doctrina del Tribunal Supremo (la sentencia recogida ha sido reiterada en la sentencia 37/2023, de 17 de enero dictada en el recurso de casación 5087/2020 por la sección cuarta) y siendo la situación del solicitante con respecto a la causante del derecho que solicita de pensión, una unión no matrimonial, sino que invoca una relación como pareja de hecho, debía acreditar necesariamente la concurrencia de estos dos requisitos legales por una parte la convivencia de ambos durante un periodo ininterrumpido de cinco años anteriores al fallecimiento del causante, hecho que puede acreditar bien mediante el empadronamiento, bien por otros medios admisibles en derecho que constituyan prueba clara y contundente. Y en su segundo requisito, debiendo acreditar fehacientemente la existencia de la situación de pareja de hecho, lo que solo puede ser acreditado de la manera concisa exigida en la Ley, bien mediante inscripción en el Registro de Parejas o Uniones de Hecho de su comunidad o municipio; bien mediante escritura pública de la que se deduzca tal constitución.

Y siendo este requisito ad solemnitatem es por lo que, no habiéndolo acreditado el solicitante, hoy recurrente, la Administración de conformidad con el art. 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, requirió al recurrente la subsanación de su solicitud, especificándole la documentación que habría de aportar, y efectuándole ya el apercibimiento de que si no aportara los documentos requeridos se le tendría por desistido de su petición.

La acreditación de la existencia de pareja de hecho mediante la aportación de la inscripción en el Registro correspondiente o mediante escritura pública en la que constata su constitución, es requisito exigido en el art. 38.4 de la LCPE, el recurrente no acreditó este extremo ni en la vía administrativa ni durante la sustanciación de este proceso, por lo que la se ha de concluir que la resolución es ajustada a Derecho.

QUINTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 600 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY