Última revisión
16/11/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 722/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 321/2023 de 21 de septiembre del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Septiembre de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 722/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100750
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:10530
Núm. Roj: STSJ M 10530:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
PROCURADOR Dña. PATRICIA FRAILE DÍAZ-CALDERAY
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 21 de septiembre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación con el número
Ha sido parte apelada
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 3/2023, de 10 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 837/2022.
El Auto resuelve lo siguiente:
"
La resolución cuya suspensión se solicita es la Resolución de 30 de septiembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Romulo, nacional de Nicaragua, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Tras exponer la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la
"
Se alza el
Tras referirse a los pronunciamientos que se impugnan, al cumplimiento de los requisitos y a la exención de depósito se reproducen los razonamientos empleados en el Auto impugnado y justifica los motivos por los que considera que todos los reproches procesales relativos a la falta de acreditación de circunstancias que evidencien la pertinencia y necesidad de la concesión de la medida cautelar solicitada no se ajustan a la realidad.
Por lo razonado, defiende la necesidad de la medida cautelar dado que reside en España junto a su madre, doña Estefanía (NIE NUM002), y junto a su hermano pequeño, de ocho años de edad, nacido el NUM003 de 2014 y de nacionalidad española, Luis Antonio (DNI NUM004) con los que convide desde que llegara a España el 27 de septiembre de 2018 en su domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 de Madrid, CP NUM005 (viviendo su madre y su hermano en ese domicilio desde el 13 de marzo de 2017). Su madre, doña Estefanía, regularizó su situación en España hace muchos años (teniendo residencia de larga duración) y se encuentra en trámites para obtener la nacionalidad y su hermano, Luis Antonio, obtuvo automáticamente la nacionalidad al ser hijo de nacional español (don Cosme, que falleció hace unos años). En la actualidad, el niño está matriculado en el CEIP DIRECCION001 ( PLAZA000, nº NUM006, NUM007 Madrid), a pocos metros de distancia de su domicilio. Los documentos aportados son todos los documentos de los que se dispone y, entiende que no solo son capaces de ilustrar al tribunal sobre el pleno arraigo familiar del actor (con familiares de primer y segundo grado -madre y hermano-que residen legalmente en España o tienen la nacionalidad), sino también de acreditarle su plena integración social, no solo como individuo, sino como miembro de su unidad familiar.
Señala la concurrencia del
Por todo ello, no existiendo ningún elemento negativo ni agravante adicional a la mera estancia irregular en España, solicita que se declare la nulidad y se revoque la resolución que acuerda la denegación de la medida cautelar interesada y que sea dictada por la superioridad nueva resolución mediante la que se conceda a nuestro patrocinado la medida cautelar interesada de modo que se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN durante la sustanciación del presente recurso y se conceda a don Romulo autorización a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.
La
La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.
En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.
Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país no es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.
Se remite a la valoración realizada por el Juzgados sobre sus circunstancias personales, ya que aunque sea cierto que vive en nuestro país su madre y hermano no acredita vida familiar, estando encartado por la Inspección de Trabajo en una actividad laboral sin contrato alguno, lo que infiere datos negativos sobre su escaso arraigo
En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."
En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:
"
Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:
"
Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("
La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."
Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "
Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para merecer la suspensión cautelar que se solicita y que se han acreditado los perjuicios irreparables que se le irrogaría en caso de no suspenderse la expulsión.
Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión
Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, debe mencionarse que al ser requerido por fuerzas policiales, el día 06/07/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.
Con fecha 30 de septiembre de 2022, se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, Resolución, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Romulo, nacional de Nicaragua, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En el antecente de hecho tercero se indica que "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó copia de su pasaporte de la República de Nicaragua; permiso de residencia de su madre, Dña. Estefanía (residencia larga duración, autorización para trabajar); DNI de su hermano, Luis Antonio; contrato de cesión onerosa de derecho de uso temporal de la vivienda situada en la planta NUM001, de la AVENIDA000 NUM001 entre Dª Estefanía y la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. de fecha 13 de marzo de 2017; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, en .el que consta inscrita Dña. Estefanía en planta NUM001, de la AVENIDA000 NUM001 (alta por cambio de domicilio 18-05-2017) junto a otros ciudadanos entre los que se encuentra el actor D. Romulo (alta por omisión el 27-09- 2021) y Luis Antonio.
Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, no resulta controvertido que el actor es hijo de una ciudadana que ha obtenido permiso de residencia de larga duración y hermano de un ciudadano con nacionalidad española, menor de edad, que residen en España y con los que convive. También es cierto que, como se indica en el recurso de apelación, la resolución de expulsión no se refiere a ningún dato negativo relativo al actor, más allá de que no consta que haya solicitado o que se haye pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo o que la prueba aportada no haya evidenciado un especial arraigo familiar o social en nuestro país.
Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0321-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
