Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
16/11/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 722/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 321/2023 de 21 de septiembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

Nº de sentencia: 722/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100750

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:10530

Núm. Roj: STSJ M 10530:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2022/0088431

Recurso de Apelación 321/2023

Recurrente: D. Romulo

PROCURADOR Dña. PATRICIA FRAILE DÍAZ-CALDERAY

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 722/2023

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ

En Madrid a 21 de septiembre de 2023.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación con el número 321/2023 interpuesto por D. Romulo defendido por D. Juan José Díaz Siles contra el Auto núm. 3/2023, de 10 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 837/2022.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el citado Auto se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de septiembre de 2023.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 3/2023, de 10 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 837/2022.

El Auto resuelve lo siguiente:

" PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Se DESESTIMALA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR instada por el representante de D. Romulo contra la Resolución administrativa identificada en el Antecedente de Hecho Primero de este Auto.

SEGUNDO.- Sin expresa condena en costas , sin perjuicio de lo que se acuerde en el pleito principal."

La resolución cuya suspensión se solicita es la Resolución de 30 de septiembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Romulo, nacional de Nicaragua, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras exponer la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la ratio decidendi del auto apelado se contiene en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

" Sobre la base de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, la parte recurrente alega, como fundamento de su petición de medida cautelar por Tercer Otrosí Digo, además de la invocación genérica del periculum in mora y de no causar perjuicio por la suspensión a los intereses generales o de tercero, que cuenta con arraigo familiar y laboral en España, además de concurrir una apariencia de buen derecho en el caso de autos. La invocación sobre el arraigo la funda (a lo largo de su escrito de demanda y con la documental adjunta) en contar con pasaporte en vigor de su país de origen (Nicaragua), convivir con su madre (Dña. Estefanía) y su hermano menor de edad (D. Luis Antonio), en que su madre cuenta con permiso de residencia de larga duración en España, en un contrato de cesión onerosa del derecho de uso temporal de una vivienda sita en la AVENIDA000, NUM001, de DIRECCION000 (Madrid) suscrito por su madre y el representante legal de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (EMVS) en fecha 13/03/2017, y en un certificado de inscripción en el padrón municipal de habitantes de Madrid en la citada vivienda con fecha de alta para el actor de 27/09/2021, junto con la madre y el hermano citados así como una hermana. Pues bien, en virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, no puede accederse a la medida cautelar de suspensión solicitada pues, con independencia de que el artículo 130 de la LJCA prevea que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con el mero hecho de instrumentar una petición de tal medida cautelar, cuya atenta lectura permite concluir que se ha articulado de un modo meramente rituario, apodíctico y con mera transcripción de los preceptos procesales aplicables, sin mayor justificación.

(...)

En el caso de autos no se aprecia la concurrencia del periculum in mora alegado porque, como regla general, la expulsión del demandante en ningún caso haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que ésta - de ser estimatoria - habilitaría para que el demandante pudiera regresar a territorio nacional; otra cosa es que transcurrido el plazo no le conviniera al recurrente su regreso por haberse modificado las circunstancias concurrentes, lo que no significa en ningún caso que se haga perder al recurso su finalidad. La parte demandante subraya en su petición de suspensión que, de llevarse a cabo la expulsión, se producirían perjuicios de imposible o muy difícil reparación y que la medida cautelar solicitada no perjudica el interés general, pero no se entienden por este Juzgador debidamente justificados tales perjuicios, no siendo, como acabamos de ver, inherentes a la expulsión misma. Resulta necesario, en estos supuestos, acreditar un arraigo especialmente cualificado, lo que en el caso de autos no se produce, toda vez que funda esencialmente el arraigo en consideraciones atinentes a su madre (Dña. Estefanía) por el hecho de contar con residencia legal de larga duración en España, así como sobre su hermano menor (D. Luis Antonio), con un alta legal y padronal en España hace apenas un año y cuatro meses, el 27/09/2021 (aunque alegue estar presente en nuestro país desde el 27/09/2018, permaneciendo desde entonces ilegalmente en suelo español), y estar residiendo en una vivienda cuyo contrato de cesión onerosa de uso temporal data de 13/03/2017 con una validez extinguida teóricamente pues el plazo de cesión era de tres meses con una sola prórroga máxima de dos meses adicionales. Tampoco se prueba ni acredita el arraigo laboral que invoca al estar trabajando en el sector de las reformas, de mudanzas y de reparto en economía sumergida y sin un contrato de trabajo debidamente inscrito en el SEPES ni alta y cotización acreditadas en la Seguridad Social, sin que tampoco conste acreditado que cubre las necesidades económicas de los miembros de su familia con quienes convive. En definitiva, se trata de alegaciones sobre el arraigo familiar y laboral que están huérfanas de toda prueba, siquiera indiciarias, para que este Juzgador pueda formarse una convicción de la necesidad de la adopción de la medida cautelar en relación con las circunstancias concretas y directamente aplicables al actor.

Hay que matizar, adicionalmente, que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive; entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13/02/1998 , de 09/02/1999 , y de 23/03/1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 .

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y de ejecutividad de aquél, en los términos de la vigente normativa de procedimiento administrativo se cumple con la justicia cautelar solicitada a este órgano jurisdiccional con una resolución judicial motivada sobre su admisión o denegación (vid. STC 78/1996 ).Por ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA , y dentro del limitado marco de enjuiciamiento que corresponde a la solicitud de medidas cautelares, procede en este concreto supuesto denegar la medida cautelar de suspensión solicitada por la parte actora."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza el recurrente contra el auto apelado y solicita que se acuerde dictar nueva resolución en la que, estimando el recurso por los motivos aducidos declare la nulidad y se revoque la resolución que acuerda la denegación de la medida cautelar interesada y que sea dictada nueva resolución mediante la que se conceda la medida cautelar interesada de modo que se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN durante la sustanciación del presente recurso y se conceda a don Romulo autorización a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

Tras referirse a los pronunciamientos que se impugnan, al cumplimiento de los requisitos y a la exención de depósito se reproducen los razonamientos empleados en el Auto impugnado y justifica los motivos por los que considera que todos los reproches procesales relativos a la falta de acreditación de circunstancias que evidencien la pertinencia y necesidad de la concesión de la medida cautelar solicitada no se ajustan a la realidad.

Por lo razonado, defiende la necesidad de la medida cautelar dado que reside en España junto a su madre, doña Estefanía (NIE NUM002), y junto a su hermano pequeño, de ocho años de edad, nacido el NUM003 de 2014 y de nacionalidad española, Luis Antonio (DNI NUM004) con los que convide desde que llegara a España el 27 de septiembre de 2018 en su domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 de Madrid, CP NUM005 (viviendo su madre y su hermano en ese domicilio desde el 13 de marzo de 2017). Su madre, doña Estefanía, regularizó su situación en España hace muchos años (teniendo residencia de larga duración) y se encuentra en trámites para obtener la nacionalidad y su hermano, Luis Antonio, obtuvo automáticamente la nacionalidad al ser hijo de nacional español (don Cosme, que falleció hace unos años). En la actualidad, el niño está matriculado en el CEIP DIRECCION001 ( PLAZA000, nº NUM006, NUM007 Madrid), a pocos metros de distancia de su domicilio. Los documentos aportados son todos los documentos de los que se dispone y, entiende que no solo son capaces de ilustrar al tribunal sobre el pleno arraigo familiar del actor (con familiares de primer y segundo grado -madre y hermano-que residen legalmente en España o tienen la nacionalidad), sino también de acreditarle su plena integración social, no solo como individuo, sino como miembro de su unidad familiar.

Señala la concurrencia del periculum in mora, la acreditación de su integración en España y el perjuicio que se le generaría por la expulsión. Se refiere asimismo a los criterios expuestos por el Tribunal Supremo relativo a los casos en los que la mera estancia irregular no debe implicar, automáticamente su expulsión, lo que considera que refuerza extraordinariamente su solicitud.

Por todo ello, no existiendo ningún elemento negativo ni agravante adicional a la mera estancia irregular en España, solicita que se declare la nulidad y se revoque la resolución que acuerda la denegación de la medida cautelar interesada y que sea dictada por la superioridad nueva resolución mediante la que se conceda a nuestro patrocinado la medida cautelar interesada de modo que se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN durante la sustanciación del presente recurso y se conceda a don Romulo autorización a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país no es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Se remite a la valoración realizada por el Juzgados sobre sus circunstancias personales, ya que aunque sea cierto que vive en nuestro país su madre y hermano no acredita vida familiar, estando encartado por la Inspección de Trabajo en una actividad laboral sin contrato alguno, lo que infiere datos negativos sobre su escaso arraigo

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para merecer la suspensión cautelar que se solicita y que se han acreditado los perjuicios irreparables que se le irrogaría en caso de no suspenderse la expulsión.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, debe mencionarse que al ser requerido por fuerzas policiales, el día 06/07/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Con fecha 30 de septiembre de 2022, se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, Resolución, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Romulo, nacional de Nicaragua, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En el antecente de hecho tercero se indica que " comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó copia de su pasaporte de la República de Nicaragua; permiso de residencia de su madre, Dña. Estefanía (residencia larga duración, autorización para trabajar); DNI de su hermano, Luis Antonio; contrato de cesión onerosa de derecho de uso temporal de la vivienda situada en la planta NUM001, de la AVENIDA000 NUM001 entre Dª Estefanía y la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. de fecha 13 de marzo de 2017; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, en .el que consta inscrita Dña. Estefanía en planta NUM001, de la AVENIDA000 NUM001 (alta por cambio de domicilio 18-05-2017) junto a otros ciudadanos entre los que se encuentra el actor D. Romulo (alta por omisión el 27-09- 2021) y Luis Antonio.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, no resulta controvertido que el actor es hijo de una ciudadana que ha obtenido permiso de residencia de larga duración y hermano de un ciudadano con nacionalidad española, menor de edad, que residen en España y con los que convive. También es cierto que, como se indica en el recurso de apelación, la resolución de expulsión no se refiere a ningún dato negativo relativo al actor, más allá de que no consta que haya solicitado o que se haye pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo o que la prueba aportada no haya evidenciado un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romulo contra el Auto núm. 3/2023, de 10 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 837/2022 y en consecuencia ACORDAR LA SUSPENSIÓN de la ejecutividad de la Resolución de 30 de septiembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Romulo, nacional de Nicaragua, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, hasta que se resuelva el procedimiento principal.

Segundo.- NO procede IMPONER las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0321-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0321-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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