Sentencia Contencioso-Administrativo 117/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 36/2021 de 22 de febrero del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de fecha 25 de noviembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el acuerdo de 20 de agosto de 2020, de la Mesa de Contratación del contrato de concesión de servicios de la << cafetería y restauración en las instalaciones denominadas " bar de alumnos " de la Academia Básica del Aire >> (EXPEDIENTE NUM000 ( NUM001)), por la que se acordó la exclusión del proceso de la mercantil Marderdeza Forestal y Servicios, S.L.

Segundo.- La Resolución impugnada de 25 de noviembre de 2020, dice lo que sigue textualmente:

" ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2020, la Jefatura de la Sección Económico-administrativa 045/ Aeródromo Militar de León (órgano de contratación) publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación del contrato de concesión de servicios de la "CAFETERÍA Y RESTAURACIÓN EN LAS INSTALACIONES DENOMINADAS "BAR DE ALUMNOS" DE LA ACADEMIA BÁSICA DEL AIRE" (EXPEDIENTE NUM000 ( NUM001)).

El valor estimado del contrato asciende a 665.854,55 € y para su adjudicación se habrá de seguir el procedimiento restringido, al amparo del artículo 131.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP).

SEGUNDO.-Finalizado el plazo de recepción de solicitudes de participación ( 15:00 horas del 13 de agosto de 2020), resultan los siguientes licitadores:

Virgilio.

Maderdeza Forestal y Servicios S.L

Analizada la documentación presentada por los licitadores, la Mesa de Contratación, en su reunión de 14 de agosto de 2020, observa, respecto de la mercantil Maderdeza Forestal y Servicios S.L, que:

1. "En el objeto social de la empresa no figura el objeto del contrato."

2. " Se presenta un compromiso vinculante de suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional en vez de un certificado de la existencia de un seguro de responsabilidad civil profesional."

Solicitada aclaración sobre los extremos anteriores, con fecha 18 de agosto de 2020, la mercantil adjunta la siguiente documentación:

A. "Escritura pública de modificación del objeto social en el que se incluyen "servicios de comidas y bebidas". Dicha escritura tiene fecha de 17 de agosto de 2020 y fecha de entrada en el registro Mercantil de 18 de agosto de 2020."

B. " Seguro de responsabilidad civil profesional: Presenta un seguro de responsabilidad civil profesional suscrito el día 14 de agosto de 2020".

A la vista de la documentación presentada, la Mesa, en reunión de 20 de agosto de 2020, "[ ... ] observa el incumplimiento de los requisitos previos debido a que en el momento límite de la presentación de las solicitudes de participación, las 15:00 horas el 13 de agosto de 2020, no cumplía con la capacidad de obrar (al no tener en su objeto social el objeto del contrato) ni la solvencia económica (al no disponer de seguro de responsabilidad civil profesional) por lo que decide su EXCLUSIÓN del proceso".

TERCERO.;. Con fecha 3 de septiembre de 2020 (fecha de entrada), la mercantil Maderdeza Forestal y Servicios S.L interpone recurso de alzada contra la decisión anterior, solicitando que se "[ ... ] revoque y deje sin efecto la resolución recurrida, remitiendo así la correspondiente invitación para la presentación de la proposición".

Asimismo, solicita la suspensión del acto recurrido, cuestión ya resuelta en sentido desestimatorio mediante resolución de 28 de septiembre de 2020.

CUARTO.-Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Se dirige el recurso contra el acuerdo de exclusión adoptado por la Mesa de Contratación, referido a un contrato de concesión de servicios de valor estimado inferior a tres millones de euros, por lo que procede la interposición del recurso de alzada al amparo del artículo 44.6 de la LCSP y 112 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC).

II.- Respecto de la legitimación activa de la mercantil recurrente para interponer recurso, debe reconocerse la misma, toda vez que, habiendo sido excluida, tiene un interés legítimo que puede verse lesionado por la resolución impugnada.

Por otro lado, el recurso lo interpone D. Luis María, en nombre y representación de la mercantil, actuando en calidad de administrador único de la mercantil.

III.- El recurso se interpone dentro del plazo de un mes que establece el artículo 122.1 de la LPAC.

IV.-Entrando en la cuestión de fondo, la recurrente se opone a su exclusión del procedimiento licitatorio al entender que " [ ... ] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140.4 LCSP, las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato y no en la fecha límite de solicitud de participación como argumenta la mesa de contratación. A su vez, en la cláusula 16 recoge que la presentación de ofertas se realizara por los candidatos seleccionados, ajustadas al Anexo IV y con el contenido recogido en la Cláusula 24 (Sobre Número 2: Proposición relativa a criterios evaluables mediante fórmulas automáticas.), hecho posterior a la presentación de dicha documentación por la mercantil". En definitiva, sostiene que reunía todas las condiciones de aptitud para licitar/contratar, al haber subsanado la carencia del objeto social y la solvencia antes de la presentación de las ofertas ( en el período intermedio entre las solicitudes de participación y la presentación de las ofertas).

Pues bien, parte la recurrente de una interpretación rígida del término "ofertas" que se emplea en el artículo 140.4 de la LCSP. Se desprende de su escrito impugnatorio que concibe ese término como referido a la oferta en sentido estricto (oferta económica). Sin embargo, el término "ofertas" presenta también un sentido amplio, que comprende, no solo lo ofertado respecto de los distintos criterios de adjudicación que se hayan podido establecer, sino que abarca también toda la documentación que acompaña o antecedente a la oferta en sentido estricto. Este concepto amplio es el que se emplea, por ejemplo, en el artículo 136 de la LCSP cuando se establecen los "plazos de presentación de las ofertas". De este modo, cuando el artículo 140.4 de la LCSP, que tiene una vocación de generalidad al ser aplicable a todos los procedimientos de licitación, señala el momento en que deben concurrir los requisitos de aptitud para licitar/contratar, debe entenderse que se está refiriendo a la fecha final de presentación de ofertas consideradas en sentido amplio.

En lo que se refiere en particular al procedimiento restringido, si se analiza su mecánica, no cabe duda de que el momento en que deben concurrir los requisitos de aptitud es el de las solicitudes de participación. Tal como ya apunta el órgano de contratación en su informe de 3 de septiembre de 2020, en este procedimiento se distinguen varias fases, estando las primeras orientadas a la selección de los candidatos, verificando el cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar. En concreto, se distinguen las siguientes:

1.-Fijación de los criterios de selección de los contratistas. Previo al anuncio de licitación, el órgano de contratación establecerá los criterios objetivos de solvencia, entre los señalados en los artículos 87 a 91, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones ( artículo 162 de la LCSP).

2.-Solicitudes de participación. Cualquiera podrá presentar una solicitud de participación, debiendo la misma venir acompañada de la documentación a la que se refiere el artículo 140 ( artículo 161.4 de la LCSP). La documentación a la que se refiere el artículo 140 será el Documento Único Europeo de Contratación (DEUC), que tendrá el contenido del apartado 1.a (válida constitución, clasificación ... ), y en el que "se pondrá de manifiesto adicionalmente que se cumple con los requisitos objetivos que se hayan establecido de acuerdo con el artículo 162 de la presente Ley" (apartado 1.b)

3.-Selección de candidatos. A este respecto, el artículo 162.4 señala expresamente que "El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 164."

4.-Invitaciones e información a los candidatos ( artículo 163 de la LCSP).

5.- Presentación de proposiciones por los candidatos presentados ( artículo 164 de la LCSP).

A la vista de esta estructura, resulta claro que en el procedimiento restringido el momento en que deben concurrir los requisitos de aptitud para contratar es el de las solicitudes de participación. Por varios motivos:

- Porque las solicitudes de participación deben venir acompañadas de una declaración responsable (DEUC) en la que se afirma/declara que se cumple (no que se va a cumplir) con los requisitos de aptitud para contratar.

- Porque la verificación de que se cumple con lo previamente declarado es previa a la invitación a presentar ofertas (fase 3). De hecho, solo quienes acrediten la personalidad y solvencia pasarán a la fase de invitación (fase 4) y posterior presentación de ofertas (fase 5).

En el caso de Maderdeza Forestal y Servicios S.L, al momento de presentar su solicitud de participación declaró -a través del DEUC-reunir los requisitos para contratar. Sin embargo, la Mesa de Contratación, tras otorgar la posibilidad de subsanación al licitador, pudo constatar que dos de esos requisitos no concurrían en la mercantil en la fecha de presentación de su solicitud de participación. Por lo tanto, a esa fecha, lo declarado en el DEUC no se correspondía con la realidad. En concreto:

A.- En lo que se refiere al objeto social, tal y como reconoce la propia recurrente, se lleva a cabo una modificación del objeto social de la empresa, para incluir "servicios de comidas y bebidas", en fecha 17 de agosto de 2018 (y fecha de entrada en el registro mercantil 18 de agosto). Por lo tanto con posteridad a la conclusión del plazo de presentación de solicitudes de participación (15:00 horas del 13 de agosto de 2020).

Entiende la mercantil que con esa modificación del objeto social se subsanó la carencia inicial del requisito para contratar y se dio respuesta a la aclaración solicitada por la Mesa de Contratación. Sin embargo, frente a esta postura debe oponerse la doctrina consolidada de que lo subsanable es la falta de acreditación del requisito pero no el requisito en sí. Esta doctrina está expresada en números informes de la entonces Junta Consultiva de Contratación Administrativa, pudiendo destacarse el informe 18/10, de 24 de noviembre de 2010, en el que se expone la imposibilidad de subsanar un documento con el fin de que el licitador obtenga la aptitud para contratar. También el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado en este sentido, por ejemplo, en la resolución 247/2011.

B.- Respecto del requisito de solvencia consistente en la disponibilidad de un seguro de responsabilidad civil profesional, sostiene la recurrente que este requisito no se exigía en ningún apartado del PCAP y, por lo tanto, no debió ser solicitado por la Mesa de Contratación. No obstante lo cual lo aporta con fecha 18 de agosto de 2020.

Pues bien, lo cierto es que en la cláusula 20 (requisitos de solvencia) se aprecia que, como medios de acreditación de solvencia económica y financiera, se exige "el ·cumplimiento de los valores referenciados en el artículo 87. 1 apartados a) y b), ambos" y expresamente se menciona la "Existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales por un importe mínimo de 300.000,00 €". Evidentemente, cuando a través del DEUC se declara el cumplimiento de todos los requisitos para licitar debe abarcar los requisitos de solvencia, entre los que se incluye el que ahora nos ocupa.

Por otro lado, frente a la pretendida subsanación de su carencia mediante la suscripción del seguro de responsabilidad civil con fecha 14 de agosto de 2020, cabe oponer la misma doctrina que antes hemos apuntado respecto de objeto social. La suscripción a posteriori no se puede entender como una subsanación.

Cosa distinta de todo lo anterior, es que el recurrente hubiese alegado la improcedencia de exigir en este contrato, como medio de solvencia, un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales. En ese caso debería haberse interpuesto el recurso de alzada contra el PCAP en el plazo de un mes desde la publicación del anuncio de licitación, no siendo admisible una admisión extemporánea del recurso toda vez que, en el hipotético caso de considerarse la exigencia de ese seguro como constitutiva de un vicio de nulidad absoluta, tal vicio era patente con una apreciación simple y directa del PCAP, manifestándose desde el principio. "

Tercero.- La demanda dice literalmente así:

" PRIMERO. DE LA LICITACIÓN Y SUS FASES.-

Mi mandante había presentado solicitud de participación en la licitación del expediente NUM000 ( NUM001) promovido por la Jefatura de la Sección Económico Administrativa nº 45 del Aeródromo Militar de León.

El objeto de la licitación se refiere a CAFETERÍA Y RESTAURACIÓN EN LAS INSTALACIONES DENOMINADAS"BAR DE ALUMNOS" DE LA ACADEMIA BÁSICA DEL AIRE.

De acuerdo con el artículo 13 del pliego de condiciones administrativas, el proceso de licitación se disociaría en dos fases:

Una primera fase tendría por objeto la recepción de candidaturas a presentar proposiciones; y una segunda fase de presentación de oferta económica y adjudicación.

En la primera fase, los interesados deben de presentar solicitudes de participación al objeto de poder ser considerados candidatos en el caso de cumplir los requisitos dispuestos en el pliego recibiendo la correspondiente invitación a participar (artículo 15 pliego, folio 46 del expediente)

SEGUNDO. DEL DEVENIR DE LA LICITACIÓN.-

El día 14 de agosto de 2020 se recibe un requerimiento cursado por la presidencia del órgano de contratación, interesando la aportación de documentación justificativa de (entre otros extremos) concordancia entre el objeto social de la empresa y el objeto del contrato administrativo (Folio 159 del expediente)

Al efecto se le confiere un plazo hasta las 08:00 horas del día 20/08/2020.

Con fecha de 17/08/2020 se procede a otorgar escritura de ampliación del objeto social, incluyendo el epígrafe de "servicios de comidas y bebidas" en su giro mercantil.

El día 18/08/2020se notifica dicha ampliación del objeto social al órgano de la contratación. (Folio 161). Igualmente se certifica la suscripción de un seguro obligatorio de responsabilidadcivil (Folio 189)

Por resolución de 20/08/2020 se decretó la EXCLUSIÓN de mi mandante del proceso de licitación, al entender que el mismo carecía de capacidad de obraral no contar con un objeto social acorde al contrato licitado en el término del plazo para presentación de solicitudes (13/08/2020). Obra al folio 207.

El día 25/08/2020 se notifica la resolución dictada por el órgano de contratación confirmando la exclusión. Frente a esta resolución, se ha interpuesto el 25/08/2020 RECURSO DE ALZADA, respecto del cual ha recaído resolución confirmatoria frente a la cual se ha interesado la ampliación de la presente demanda, pendiente de proveer.

TERCERO. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA EXCLUSIÓN.-

La exclusión de la recurrente no se ajusta a Derecho, toda vez que de acuerdo con lo previsto por el artículo 140.4 de la LCSP:

"4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertasy subsistir en el momento de perfección del contrato"

Acorde con esta previsión legal, el Pliego de Condiciones Administrativas prevé en su cláusula 25 la fecha de fin de presentación de ofertas como término para la acreditación de las circunstancias relativas a la capacidad de los licitadores(Folio 56).

De acuerdo con lo previsto por el artículo 141 de la LCSP y artículo 15 del PCAC "Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.

"Por tanto, resulta acreditado que dentro del período legalmente exigido se procedió a cumplimentar el requisito formal solicitado por el órgano de contratación.

La exclusión de lacontratación parece fundamentarse en una errónea interpretación de la ley que confunde el plazo de presentación de solicitudes de participación, con el plazo de presentación de ofertas.

Estos son dos trámites perfectamente diferenciados, ya que en el denominado "sobre 1" se relaciona con la solicitud de participación (artículo 14 del pliego); mientras que el "Sobre 2" se refiere a la presentación de ofertas (artículo 16 del pliego).

Evidentemente el artículo 141 de la LCSP establece un término imperativo circunscrito al final del período de presentación de ofertas, NO DE SOLICITUDES DE PARTICIPACION.

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013:

"La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.",

CUARTO. DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS.-

En el presente caso, la propia administración va en contra de sus propios actos, pues por una parte, requiere de subsanación a través de correo electrónico al empresario, confiriéndole un plazo hasta el día 20 para efectuar las subsanaciones, para por otra parte resolver el propio día 20 no haber lugar a las subsanaciones que ella misma interesa.

En un Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE) en el que debido a la cláusula total de sumisión a la Ley la propia administración está sujeta a la misma ( artículo 103 CE), siendo esta sujeción plena a la Ley y al Derecho.

El uso de tal locución, disociando entre Ley y Derecho implica que nuestra Carta Magna ha querido dar una cobertura total al Estado de Derecho, vinculando a la Administración no solo a la Ley, entendida como disposición escrita de carácter general, sino al Derecho entendido como un conjunto más amplio necesariamente.

El Derecho en conjunto amplio ha de ser entendido en los términos previstos por el Derecho Común (artículo 1.1 CCiv), y ha de referirse a los principios generales del Derecho.

Dentro de estos, es aplicable al caso la doctrina de los actos propios, de tal modo que en Derecho no es admisible que nadie vaya en contra de lo actuado, y esto es precisamente lo que hace la administración: requiere para subsanar en plazo, pero no acepta una subsanación tempestiva.

Esta actuación del órgano de contratación atenta igualmente contra el principio de concurrencia, pues sitúa en una clara ventaja al único licitador remanente, de tal suerte que le da la posibilidad de incrementar unilateralmente el precio al hallarse en una posición dominante que fácilmente llevaría aparejado un incremento del precio contrario al interés público. "

Cuarto.- El contrato de servicios objeto de este Recurso se adjudicaba mediante el procedimiento restringido, regulado en los artículos 160 al 165 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP ).

En el anuncio de licitación se hacía constar que el día 13 de agosto de 2020, finalizaba el plazo de recepción de las solicitudes de participación; el día 18 de agosto de 2020 se hacía por parte del órgano de contratación la invitación a los licitadores seleccionados para que presentaran sus proposiciones; por último, la fecha límite para la presentación de las proposiciones por parte de los licitadores seleccionados, era el día 4 de septiembre de 2020.

Como hemos dicho, la regulación del procedimiento restringido aparece en los artículos 160 al 165 de la LCSP que, en lo que ahora interesa, disponen lo siguiente:

Artículo 160. Caracterización.

1. En el procedimiento restringido cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación.

2. Solo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia , sean seleccionados por el órgano de contratación.

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán contemplar primas o compensaciones por los gastos en que incurran los licitadores al presentar su oferta en contratos de servicios en los casos en los que su presentación implique la realización de determinados desarrollos.

3. En este procedimiento estará prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos.

4. Este procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería.

Artículo 161. Solicitudes de participación.

1. En los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de las solicitudes de participación deberá ser el suficiente para el adecuado examen de los pliegos y de las circunstancias y condiciones relevantes para la ejecución del contrato, todo ello en atención al alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso, no podrá ser inferior a treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

Cuando el plazo general de presentación de solicitudes sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios podrá fijar otro plazo que no será inferior a quince días contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 135 respecto de la obligación de publicar en primer lugar en el "Diario Oficial de la Unión Europea", en los procedimientos restringidos la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante deberá hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación en el apartado siguiente.

3. Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de quince días, contados desde la publicación del anuncio de licitación.

4. Las solicitudes de participación deberán ir acompañadas de la documentación a que se refiere el artículo 140, con excepción del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional.

Artículo 162. Selección de candidatos.

1. Con carácter previo al anuncio de licitación, el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivos de solvencia, de entre los señalados en los artículos 87 a 91, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones.

2. El órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a cinco. Cuando el número de candidatos que cumplan los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.

Si así lo estima procedente, el órgano de contratación podrá igualmente fijar el número máximo de candidatos a los que se invitará a presentar oferta.

En cualquier caso, el número de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva.

3. Los criterios o normas objetivos y no discriminatorios con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones se indicarán en el anuncio de licitación.

4. El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 164.

Artículo 163. Contenido de las invitaciones e información a los candidatos.

1. Las invitaciones contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán la fecha límite para la recepción de ofertas; la dirección a la que deban enviarse y la lengua o lenguas en que deban estar redactadas; los documentos que, en su caso, se deban adjuntar complementariamente; los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación; y el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.

Artículo 164. Proposiciones.

1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

Artículo 165. Adjudicación.

En la adjudicación del contrato será de aplicación lo previsto en esta Ley para el procedimiento abierto, salvo lo que se refiere a la necesidad de calificar previamente la documentación a que se refiere el artículo 140 .

Pues bien, de la lectura de los preceptos anteriores, se desprende de manera inequívoca que el procedimiento restringido tiene dos fases bien diferenciadas. La primera se refiere a la selección por el órgano de contratación, de los licitadores que pueden presentar sus proposiciones en la segunda fase, debiendo incluir los licitadores en sus solicitudes de participación, toda la documentación relativa al cumplimiento de los requisitos previos regulada por el artículo 140 de la Ley, entre los que se encuentran los relativos a la capacidad y a la solvencia económica del licitador. En en esta primera fase es cuando el órgano de contratación debe verificar que los licitadores tienen la capacidad y la solvencia para contratar, como resulta del artículo 162.4 acabado de transcribir, de forma que si no acreditan los licitadores esa capacidad y solvencia, se les requerirá para que subsanen pero, en todo caso, los requisitos a subsanar deberán cumplirse en el plazo inicial para presentar las solicitudes, no el plazo posterior para seleccionar las ofertas, porque en esta segunda fase, siempre conforme al artículo 162.4, lo único que se va a valorar por el órgano de contratación son las ofertas de los licitadores a los que se ha invitado a presentarlas. Es precisamente por esto por lo que el artículo 165.4 se remite en la cuestión relativa a la adjudicación al procedimiento abierto, si bien dejando sentado que la documentación que recoge el artículo 140, debe ser calificada previamente en la primera fase de selección de los licitadores, no siendo posible esa califiación en la fase posterior de valoración de las ofertas.

En definitiva, como los requisitos relativos a la capacidad y solvencia de los licitadores, en el procedimiento restringido, tienen que valorarse en la primera fase de dicha procedimiento, tendrán que estar cumplidos antes de que finalice el plazo para presentar las solicitudes en esa primera fase, no siendo posible el cumplimiento de tales requisitos en el plazo posterior para la presentación de las ofertas. En otras palabras, en el procedimiento restringido, la primera fase tiene por único y exclusivo objeto la comprobación, entre otros requisitos previos, de la personalidad y solvencia de los solicitantes, por lo que una y otra tienen que acreditarse y cumplirse en esa primera fase.

Como quiera que la sociedad demandante en este Recurso no cumplía con los requisitos de capacidad y solvencia a la fecha de finalización del plazo de recepción de las solicitudes el día 13 de agosto de 2020, sino que el cumplimiento de aquellos requisitos se produjo el día 18 de agosto de 2020, en ese momento ya había concluido el plazo para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia por los solicitantes.

No es obstáculo a lo que se acaba de exponer, lo dispuesto en el artículo 140.4 de la LCSP, porque si bien es cierto que los requisitos de capacidad y solvencia, y la inexistencia de prohibiciones de contratar, tienen desde luego que ostentarse en la fecha final de las presentación de ofertas y también posteriormente, ello no impide que en el procedimiento restringido en el que nos encontramos, deben cumplirse en un momento anterior, que es el de la fecha final de la presentación inicial de solicitudes, por imponerlo así la LCSP, a diferencia del procedimiento ordinario, en el que como no existen dos fases previas a la adjudicación sino solo una, cabrá que hasta el final de esta fase única sea posible acreditar el cumplimiento de los requisitos en cuestión.

Resta aclarar que la Mesa de contratación no vulneró la doctrina de los actos propios por el hecho de excluir del procedimiento de contratación a la mercantil recurrente después de haberle requerido para que subsanara y habiéndose producido la subsanación por dicha mercantil. No hay incongruencia en la decisión de exclusión acordada por la Mesa de contratación, porque bien a las claras se decía en el requerimiento de subsanación, que los requisitos a subsanar debían estar cumplidos en fecha anterior al fin del plazo de presentación de solicitudes de invitación.

Por todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar en su integridad el Recurso contencioso-administrativo.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso a la parte recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.