Sentencia Contencioso-Administrativo 731/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 193/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Don Pelayo, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 30 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 35/2021 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 3 de noviembre de 2020, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "El día 10/07/2020 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION000, donde se encontraba Vd. internado por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 2 de Móstoles, ejecutoria 237/2018 , cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años por un delito de robo con violencia".

En el fundamento jurídico tercero se argumentaba: "En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito alegando que es cónyuge de residente de larga duración y que tiene 3 hijos nacidos en España, contando con un indudable arraigo familiar, no obstante, las alegaciones formuladas no desvirtúan los hechos imputados, al tener en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica, se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso y lo dispuesto en artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, así como la doctrina declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 11 de junio y 22 de noviembre de 2018, en la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, excluye la aplicación al caso del principio "non bis in ídem", parece aceptar implícitamente que el recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración, valora su conducta personal en atención a los antecedentes penales y policiales acreditados, y admite sin reparos su intenso arraigo familiar, concluyendo que éste ha de ceder ante el riesgo actual, real y grave para el orden público que representan los actos delictivos que ha ejecutado.

La "ratio decidendi" de la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo se concretan en el fundamento jurídico tercero a quinto de la sentencia, en los siguientes términos:

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Asimismo ambos tienen tres hijos menores, Argimiro, Pedro Enrique y Carlos Daniel, todos ellos nacidos en España, el NUM001 de 2011, el NUM002 de 2014 y el NUM003 de 2016 (y por tanto, de 11, 8 y 6 años de edad respectivamente), con permisos de residencia de larga duración igualmente, válidos hasta el 12 de mayo de 2024, siendo la esposa y los tres hijos, ciudadanos del Reino de Marruecos.

Declara asimismo la Sentencia n° 678/2021 de 9 de septiembre de 2021, dictada por la Sección 10ª de la Sala de lo C-A del TSJ de Madrid en recurso de apelación n° 501/2021 interpuesto por el ahora recurrente contra el Auto de fecha 8 de marzo de 2021 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares seguida en este Procedimiento Abreviado que "el recurrente, aun cuando estaba cumpliendo condena en el centro penitenciario DIRECCION000, al menos en fecha 10 de julio de 2020, el mismo aparece empadronado en el mismo domicilio que su mujer y sus hijos tal y como consta en el certificado de empadronamiento de fecha 3 de julio de 2019. Tal inscripción padronal tiene a nuestro juicio un valor relevante, pues a la luz del art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , el padrón es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio, y sus datos constituyen prueba de residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, si bien hemos dicho que también otras ocasiones (Vid STSJ Madrid de 19 de mayo de 2005 ) que el valor del padrón es el de una mera presunción iuris tantum, y por ello, cabría admitir la prueba de la residencia y del domicilio mediante otros medios válidos en derecho. Significa esto que, para negar la convivencia, como hace el Abogado del Estado, bastaba probar otros elementos, valga como ejemplo, en un caso como el de autos, las comunicaciones que el recurrente ha tenido en el centro penitenciario, pues si se acreditase que el recurrente no se ha comunicado en el tiempo de cumplimiento de condena con su mujer y sus hijos, era fácil inferir que esa convivencia era inexistente. En nuestro caso también tenemos un documento relevante, cual es la certificación expedida el 14 de septiembre de 2017, en la que la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, certifica que el núcleo familiar del recurrente, su cónyuge Erica y sus tres hijos son perceptores de la Renta Mínima de Inserción. Es sabido que para la percepción de la RMI la Comunidad de Madrid realiza un exhaustivo seguimiento social y, aunque la fecha del documento pudiera parecer antigua, a nuestro juicio no lo es tanto, toda vez que el recurrente se encuentra cumpliendo condena en virtud de una ejecutoria de 2018, con lo que es sumamente probable que entrase en el establecimiento penitenciario en fechas posteriores a la expedición de la certificación referida a la RMI".

Todo lo anterior acredita un indudable arraigo familiar, y si la situación familiar ha cambiado, es algo que no acredita la Administración recurrida.

Obra a los folios 48 y 49 consulta efectuada al Registro Central de Penados, de fecha 24 de junio de 2020 en la que consta sobre el recurrente lo siguiente:

"CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 30/06/2017

FIRME: 22/06/2018

SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 1 DE FUENLABRADA: Diligencias Previas 0001138/2016

DICTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE MADRID: Causa 0001388/201

EJECUTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 2 DE MÓSTOLES: Ejecutoria: 237/2018

(...)

POR EL DELITO DE: Robo con violencia o intimidación [ ART. 242.1 CP ]

PARTICIPACION: AUTOR

GRADO: CONSUMACIÓN

FECHA COMISIÓN: 11/06/2016

A LA PENA DE: 4 AÑOS DE PRISIÓN

A LA PENA DE: 4 AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DERECHO SUFRAGIO PASIVO

POR EL DELITO DE: Lesiones del art. 147 CP [ ART. 147 CP ]

PARTICIPACIÓN: AUTOR

GRADO: CONSUMACIÓN

FECHA COMISIÓN: 11/06/2016

A LA PENA DE: Días multa

2 MESES Cuota: 6 (Euro/día)".

CUARTO. - Es causa de expulsión, por tanto, como antes se ha dicho, la condena del ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, y en este caso los antecedentes penales no estaban cancelados en el momento de dictarse la Resolución.

Además, condena fue de prisión de cuatro años, cuando el límite mínimo de la prisión para que sea constitutiva de causa de expulsión, es un año.

Y es que la gravedad del delito cometido justifica dicha pena, pues se trata de un delito de robo con violencia o intimidación.

Este delito causa una gran alarma social y no solo es atentatorio contra la propiedad de las personas, sino que ese componente de violencia o intimidación (de hecho, fue condenado como autor de un delito de lesiones) supone que su acción fue además atentatoria contra la integridad física de un tercero.

Por no hablar de las 21 identidades diferentes que acumula esta persona, constándole con algunas de ellas numerosos antecedentes policiales, por robos con violencia o intimidación, robos con fuerza en las cosas, resistencia o desobediencia, hurto, tráfico de drogas, atentado contra la Autoridad o sus Agentes, lesiones o infracciones a la Ley de Extranjería.

Una persona con tantos antecedentes policiales, si bien solamente con los antecedentes penales por robo con violencia y lesiones (otros antecedentes penales pueden haber sido cancelados o bien no haber llegado nunca a ser antecedentes penales), es una persona con escaso respeto a las normas que rigen la convivencia y la paz social, así como el orden público, constituyendo una amenaza, no potencial sino real, actual y suficientemente grave para la seguridad y orden públicos, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o "tranquilidad de la calle".

Por otra parte, y en cuanto al arraigo que alega el recurrente, no cabe duda de que es un fortísimo arraigo familiar, pues el recurrente consta empadronado en la misma vivienda que su esposa y sus tres hijos menores de edad, todos ellos residentes de larga duración, y eso no se puede negar.

Ahora bien, en ciertos casos, como éste, el arraigo familiar no puede imponerse a la paz, seguridad y orden públicos, que, de permanecer este recurrente en el país, quedarían seriamente amenazados por una persona que ha demostrado no saber ni querer vivir pacíficamente en sociedad en su país de acogida.

Esta Juzgadora desconoce qué relación puede tener actualmente el recurrente con su esposa e hijos, pero lo que es evidente es que esta persona aparte de ser un serio peligro para esta sociedad, lo es, con más motivo, para su esposa e hijos.

Con toda la motivación anterior se entienden contestados, en sentido desestimatorio, los dos primeros motivos de impugnación.

QUINTO.- En cuanto a la alegación de falta de motivación de la Resolución recurrida, entiende esta Juzgadora que dicha Resolución cumple el estándar de motivación legal y jurisprudencialmente exigible al haber valorado las circunstancias personales del recurrente rechazando, en consecuencia, el automatismo de la medida de expulsión en casos en el que se cumplen los presupuestos jurídicos de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, haber sido condenado por un delito castigado, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión.

Cierto es que la Resolución no hace referencia expresa a cada una de las circunstancias personales del recurrente relativas a la vida familiar, sin embargo, sí se refiere a ellas en el hecho tercero, al mencionar que "ha presentado escrito alegando que es cónyuge de residente de larga duración y que tiene 3 hijos nacidos en España, contando con un indudable arraigo familiar, no obstante las alegaciones formuladas no desvirtúan los hechos imputados, al tener en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

Es decir, la Administración tiene en cuenta el arraigo familiar del recurrente, pero es que, al igual que esta Juzgadora, no lo considera suficiente, ponderando dicho arraigo con la peligrosidad del recurrente para el orden y la seguridad públicos y la paz social, dado el delito por el que fue ingresado en prisión, las numerosas identidades que le constan y los numerosos antecedentes policiales que el constan en relación con la mayoría de dichas diferentes identidades.

En definitiva, la existencia de algún permiso de residencia que el recurrente hubiera tenido en el pasado y su arraigo familiar, no revisten entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta del recurrente ha representado y representa. La interrupción de esos vínculos familiares no sería, por tanto y en las circunstancias descritas, una consecuencia desproporcionada, ni inmerecida, dada la conducta que el sujeto viene teniendo en este país desde hace bastantes años, a juzgar por los antecedentes policiales, que se remontan a 1998 incluso, y nos hallamos en 2022 (24 años después).

Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, que no puede quedar soslayado por el arraigo familiar del recurrente.

Por esta misma razón se considera que la Resolución recurrida, aparte de ser motivada, es proporcionada.

Todo lo anterior implica la desestimación de este recurso y la confirmación de la Resolución recurrida>>.

Contra la decisión judicial se alza don Pelayo que solicita la revocación de la sentencia y la anulación de la orden de expulsión, alegando, como motivos de recurso, la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración judicial de la prueba, todo ello en relación a la ponderación de las circunstancias del apelante; la errónea interpretación y aplicación de la normativa citada en la sentencia en relación con la falta de proporcionalidad de la expulsión, al no concurrir motivos de orden público, salud y seguridad pública; y vulneración palmaria del derecho a la familia y a la intimidad familiar garantizado en el artículo 18.1 (por error material, se cita el artículo 8.1) de la Constitución Española.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Como se ha dicho, don Don Pelayo imputa en su recurso falta de motivación a la sentencia que recurre.

La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un "iter" paralelo a dicho discurso".

En apoyo del motivo de recurso que se examina, el apelante ha argumentado que:

"(...) NO PUEDE ENTENDERSE QUE EN EL APELANTE NO CONCURRA EL ARRAIGO QUE SE HA ALEGADO, PUES SE HAN APORTADO DOCUMENTO DE TODA INDOLE QUE LO PONEN DE MANIFIESTO: permisos de residencia de su unidad familiar, empadronamientos históricos, certificados de escolaridad de los menores, intentos de regularización del pasado y el actual, medios de vida, informes sociales, etc".

Sin embargo, no es cierto que la sentencia no haya valorado el arraigo del recurrente en nuestro país.

Es más, en la misma se afirma que " no cabe duda de que es un fortísimo arraigo familiar", y se expresan las razones que han llevado a esa conclusión, sin perjuicio de hacer notar que se " desconoce qué relación puede tener actualmente el recurrente con su esposa e hijos".

Por lo demás, el escrito de recurso de apelación demuestra que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia los fundamentos de la sentencia apelada, y que no se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se le ha causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989, por todas) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, que no se ha causado en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no le ha privado del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado, por lo que el motivo de recurso decae.

CUARTO. - Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por el Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente, teniéndose en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que el Juzgador no está sujeto a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

La apelación anuda el motivo de recurso de error en la valoración judicial de la prueba al defecto de motivación de la sentencia, que ya se ha descartado, afirmando que ese error recae sobre las circunstancias del apelante.

Pues bien, en el supuesto de autos la sentencia de instancia ha valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, porque el proceso deductivo ha sido lógico y ha considerado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, sin que las conclusiones judiciales puedan tacharse de ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que más adelante razonaremos y, en su caso, matizaremos en orden a la valoración de la conducta personal del apelante, de su eventual autorización de residencia de larga duración y de sus circunstancias de arraigo, no cabe dar prevalencia a la alternativa valorativa que el apelante expone frente a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, porque el recurrente únicamente acentúa los datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración del propio apelante, lo que nos lleva a rechazar el presente motivo de recurso.

QUINTO. - Los motivos de recurso que acusan error en la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia atinentes al caso, la falta de proporcionalidad de la expulsión y la vulneración del derecho a la familia y a la intimidad familiar son cuestiones que conviene abordar conjuntamente.

Comencemos por señalar que en este recurso no se discute expresamente que concurra la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Pero, como el recurrente afirma error en la interpretación y aplicación de la normativa y de la doctrina jurisprudencial, no está de más hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado a la pena de 4 años de prisión en sentencia de 30 de junio de 2017, firme de fecha de 22 de junio de 2018, como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación, cometido el 11 de junio de 2016, y como el tipo básico de dicho delito está tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal con una pena mínima de 2 años de prisión, es evidente que la pena mínima privativa de libertad en abstracto es superior al año de prisión.

SEXTO. - Entre muchas otras, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se cita, no atribuyó carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, doctrina que se ha mantenido en sentencias posteriores.

Al no estarse en presencia de una sanción administrativa, porque la medida no está prevista y calificada como tal en una norma de rango legal, ni la expulsión se le ha impuesto al apelante como autor de una vulneración del ordenamiento jurídico prevista y tipificada por una Ley como infracción administrativa, los antecedentes policiales y judiciales y los antecedentes penales distintos de la condena penal que ha constituido el fundamento de la expulsión también son susceptibles de consideración para valorar la conducta personal del recurrente en el contexto al que posteriormente nos referiremos.

Sin perjuicio de lo que luego razonaremos en relación a los extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias que concurren en el supuesto concreto, que han de examinarse y ponderarse.

La sentencia de instancia no cuestiona que don Pelayo era titular de una autorización de larga duración cuando se inició el expediente administrativo. Pero ello no implica que no pueda acordarse su expulsión.

El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, no excluye la expulsión del residente de larga duración, sino que lo protege de la expulsión en los siguientes términos:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Por su parte, el artículo apartado b) del punto 5 del artículo 57 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tampoco consiente esa interpretación tan radical, puesto que dispone que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Además, el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería establece que " La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado (...)"

También conviene tener en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, así como en la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión y en las sentencias de 7 de diciembre de 2017 y de 11 de junio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018, en las sentencias del Tribunal Constitucional números 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, número 14/2017, de 30 de enero, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 y de 4 de marzo de 2020.

Como en este caso se plantea que la expulsión no es proporcional con la conducta personal del apelante, y que no puede acordarse haciendo abstracción de que el recurrente es titular de una autorización de residencia de larga duración ni de sus circunstancias de arraigo, resulta obligado valorar, además de la actuación delictiva, la situación familiar, social y laboral del apelante en nuestro país, en especial, si el delito con base cuya condena judicial se ha ordenado la expulsión, amenaza, o no, real y gravemente al orden público y a la paz social en la actualidad, y, si en ese caso, la protección de esos bienes jurídicos ha de prevalecer, o no, sobre las circunstancias personales recogidas en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en especial su edad, el tiempo de residencia en el país de acogida y los vínculos con el mismo, la falta de vínculos con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

SÉPTIMO. - Anticipamos ya que la Sala considera que la expulsión es proporcional a la conducta personal del apelante, y que esa conclusión no resulta enervada por las circunstancias de haber sido titular de autorización de residencia de larga duración ni por su arraigo en España. Por las siguientes razones:

Son graves los hechos por cuya comisión fue sancionado el recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión.

No parece que se esté ante una conducta delictiva aislada porque en el informe policial de 4 de julio de 2020 se acredita que don Pelayo ha utilizado 21 alias, y la existencia de multitud detenciones policiales y de reclamaciones judiciales acordadas, a lo largo de 20 años, en los proceso penales que se han seguido por delitos de múltiple naturaleza, lo que evidencia que el aquí apelante no se ha mantenido a disposición judicial y explica el desajuste temporal entre la fecha de comisión del delito y la precitada sentencia penal.

Se une a lo anterior que, cuando se inició el procedimiento de expulsión, don Pelayo estaba interno en un centro penitenciario, y que se desconoce cuál ha sido su conducta durante el periodo de cumplimiento de la condena.

Por esa razón, consideramos de actualidad el peligro real y grave que representa la actividad delictiva del apelante, en los términos contemplados en la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

" 84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I- 10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Millán, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

Por todo lo expuesto, valoramos la conducta personal del apelante como incompatible con bienes jurídicos protegidos en nuestro ordenamiento, para los que constituye un peligro, real, actual y grave, sin que exista indicios que permitan aventurar un pronóstico de que el recurrente vaya a modificar su actitud y adecuar en el futuro su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad.

OCTAVO. - En cuanto a la valoración de las circunstancias personales y familiares de don Pelayo, resulta que la sentencia de instancia las ha admitido como un hecho probado, conclusión que comparte la Sala atendida la documentación obrante en el expediente administrativo y aportada a los autos, si bien es de señalar que no constan visitas de la esposa del recurrente al Centro Penitenciario, por lo que, en defecto de otros medios probatorios complementarios de los practicados, también nos planteamos si, en la actualidad, la relación familiar tiene, o no, la intensidad necesaria para excluir la expulsión por razón de la vida familiar del apelante.

No obstante, como no se hace más cuestión de ella, en la presente resolución partiremos de que existe vida familiar efectiva del apelante con su esposa e hijos menores de edad, todos ellos titulares de autorización de residencia de larga duración en España.

Pero la vida familiar de la apelante no es causa necesariamente excluyente de la expulsión. Tal conclusión no se deriva ni del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería ni de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre. Recuérdese además que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: "Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

Por otra parte, el arraigo social del apelante, derivado de encontrarse en nuestro país desde hace más de 20 años, y la titularidad de la autorización de residencia de larga duración que se alega, ha de reputarse enervado por la condena penal y las numerosas requisitorias judiciales, que han puesto de manifiesto que Pelayo no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

No se acredita que haya tenido arraigo laboral, pero, aunque el apelante no ha desarrollado ningún esfuerzo para justificar que ha perdido los vínculos con su país de origen, puede deducirse ese hecho por el largo tiempo de residencia en España y por la presencia de esposa e hijos en nuestro país, pero este dato es insuficiente para excluir la expulsión, dada su conducta delictiva.

En conclusión, consideramos que en el supuesto litigioso el interés en la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las citadas circunstancias familiares del recurrente, de forma que la medida de expulsión impuesta resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para aquéllos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que el interés general en proteger en nuestra sociedad dichos bienes jurídicos debe prevaler sobre el particular del recurrente, cuyo derecho constitucional a la vida familiar no ha quedado vulnerado, dado que en el supuesto de autos está justificada la proporcionalidad de la expulsión.

Sin embargo, puesto que en el recurso de apelación se ha afirmado la falta de proporcionalidad de dicha medida, consideramos que ese motivo es extensible a la duración del periodo de prohibición de entrada, y que en el caso de autos, si procede acordar su disminución:

El artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, establece en su apartado 2:

2. La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional".

Por su parte, los apartados 1 y 2 del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, disponen:

"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

Al consagrar el principio de proporcionalidad en la imposición de la medida de prohibición de entrada, los preceptos citados no explicitan los criterios de valoración para determinar su duración más allá de las referencias a " las circunstancias que concurran en caso" y a que " el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública".

Así las cosas, teniendo en cuenta la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada y las circunstancias de que el apelante ha desarrollado su vida en nuestro país, así como la vida familiar con su esposa y con sus hijos menores de edad, todos ellos titulares de autorizaciones de residencia, y como la probable pérdida de vínculos con su país de origen, consideramos la procedencia de rebajar dicho periodo a 5 años, lo que nos conduce a estimar en parte el recurso de apelación.

NOVENO. - El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de las costas, por cuanto que la sentencia estima parcialmente el recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,