Sentencia Contencioso-Administrativo 604/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 714/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Virtudes impugna dos resoluciones de la resolución de 8 de junio de 2022 de la Embajada de España en Malabo que, en reposición, confirma la de fecha 15 de abril de 2022 por las que se le denegaba a Serafin su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general para reunirse con el recurrente, titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país.

La resolución de 15 de abril de 2022 denegó el visado señalando lo siguiente:

"Existen una serie de datos que revelan la nula fiabilidad de la documentación registral aportada por el solicitante:

1.-En primer lugar, el acta de nacimiento de D. Serafin se ha expedido mucho después del nacimiento en cuestión, concretamente diecinueve años después, ya que el nacimiento tuvo lugar según el acta de nacimiento en 2003 y el acta fue expedida en 2022.

Esto constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005 y, por tanto, el análisis de la documentación aportada permite albergar serias dudas sobre su autenticidad, lo que otorgaría la posibilidad de la concesión del oportuno visado de reagrupación de familiar.

2.-En segundo lugar, no resulta posible acudir al Libro de Familia como manera supletoria de comprobar la veracidad del acta de nacimiento, primero porque este bebe de aquella y porque no poseen el Libro de familia, siendo esta fuente de dudosa veracidad que ponen en cuestión la totalidad del mismo.

3.-Por otro lado, el acta de nacimiento se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento, ya que se elaboró diecinuebve años después del nacimiento y varios meses después de iniciar la solicitud, con lo que es posible preguntarse qué documentación registarl se presentó ante la Subdelegación del Gobierno competente. Esto también constituye un indició reconcido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC). relativa a la lucha contra el fraude documental en materia-de estadocivil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

4.-El método para inscribir el hecho no es "regular y auténtico" en los términos de nuestro artículo 85 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. Así, la Ley N° 2011-087 de 30 de diciembre por la que se aprueba el Código de las Personas y la Familia no hace sino una somera referencia a la figura conocida como juicio supletorio en sus artículos 133 y 134. Sin embargo, no se desarrolla el procedimiento o los requisitos mínimos del mismo dejando una amplia libertad a los tribunales. Esta figura consiste en una valoración emitida por un tribunal bajo la forma de lo que en nuestro derecho podría ser una providencia o un auto en el que se consigna los detalles del hecho que se inscribe y se ordena al registro civil inscribirlo en tales términos. En la práctica habitual la mera declaración de los interesados basta para la inscripción del hecho en cuestión lo cual, igualmente, constituye un indicio recogido en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005.

Dado que esta ha sido la manera en la que se ha inscrito el nacimiento del solicitante las garantías sobre la veracidad de los hechos consignados en relación con su identidad y nacimiento son prácticamente.nulas.

5.-Buena prueba de la total ausencia de fiabilidad de la documentación presentada es el hecho de que tanto el acta de nacimiento n° NUM000 como la sentencia supletoria presentan enmiendas que no han sido salvadas por la firma de ningún funcionario del registro civil.

Por tanto, la nula verosimilitud de los documentos regístrales que tendrían como objeto la prueba del vínculo de parentesco necesario para la obtención del visado solicitado exige encuadrar el presente supuesto bajo lo dispuesto en el artículo 57.3 b) del Real Decreto 557/2011".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones aduciendo su falta de motivación ya que si bien explicita el motivo, ninguna de las fundamentaciones se acerca siquiera a la legislación aplicable.

Expresa que con la documentación aportada se acredita la filiación del menor y la presentación de los mismos documentos ante la Delegación del Gobierno sin que se le haya ofrecido de realizar pruebas de ADN para acreditar el vínculo paterno filial.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, indicando que las resoluciones recurridas han puesto de manifiesto los evidentes indicios que impiden tener por acreditado el vínculo paterno filial entre el solicitante y el reagrupante, concretado en la existencia de un extenso lapso temporal entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere, además de que la inscripción se realizó unos meses después de la solicitud, la imposibilidad de cotejar con un libro de familia, la realización de la inscripción sobre la base de la declaración del interesado, y las irregularidades y contradicciones en cuanto los originales de las actas de inscripción, circunstancias todas ellas que constituyen indicios de que, como mínimo, hay irregularidades en dicha inscripción, que no se han solventado mediante ninguna otra prueba, pudiendo el recurrente haber realizado una prueba de ADN, que ofrece, pero no presenta junto con su demanda. Prueba de ADN que podía y debía haber presentado el actor junto con su escrito de demanda y que, no habiéndolo hecho, no ha desvirtuado ni contrarrestado todas las irregularidades puestas de manifiesto por la Administración en relación a la inscripción, que impiden tener por acreditado el vínculo familiar y por tanto impiden la concesión del visado, siendo las resoluciones recurridas plenamente ajustadas a la legalidad.

TERCERO.- En relación con los efectos de la previa concesión de las autorizaciones de residencia por la Delegación del Gobierno en Burgos, según sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 20 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012 la conclusión sería la alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto de que "Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)".

Independientemente de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la posible valoración de la administración en relación con una posible revisión de la autorización en su día concedida, lo cierto es que, tal y como se desprende de las resoluciones impugnadas, la decisión no nace, en este caso de un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede ya que estaría, también, basada en un análisis de los Registros del país de origen, así como en pruebas de filiación del menor respecto de lo que la Delegación nada puede analizar o no ha realizado tal investigación por lo que no podemos considerar que exista una revisión de la autorización en su día concedida, criterio éste ya recogido en Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril (casación 10/2013 ) y 23 de julio de 2014 (casación 2995/2013)..

CUARTO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

QUINTO.- Dicho lo anterior, conforme al artículo 17.1, letra b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece como supuestos de denegación: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud. La duda sobre la filiación de la solicitante constituye supuesto de denegación conforme a los apartados a) y b) de dicho precepto en tanto en cuanto se habría introducido en el procedimiento un documento falso que determinaría la inexistencia del requisito subjetivo para pedir el visado.

En el supuesto de autos, las resoluciones dudan de la filiación del menor y, en relación con la identidad y filiación del solicitante y sobre la base de las consideraciones efectuadas por la Embajada que duda de la validez de los certificados aportados, en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento; y, b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

Sobre tal base, no cabe duda que existe un indicio claro recogido en la citada Recomendación ya que el nacimiento se produjo el NUM001 de 2003 no tuvo lugar sino hasta el 18 de febrero de 2022 a través de juicio supletorio.

Dicho dato, por sí solo, puede constituir indicio suficiente para entender, como manifiesta la Embajada, que los documentos podrían ser fraudulentos. En referencia a las actas de juicio supletorio aportadas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con este tipo de documentos, Sentencias de 3 de diciembre de 2019 (recurso 187/2019), 28 de marzo de 2019 (recurso 1169/2018), 19 de marzo de 2018 (recurso 797/2017), 6 de julio de 2017 (recurso 1295/2016) y 13 de febrero de 2017 (recurso 847/2016), por todas.

Señalamos que " De entrada, el procedimiento de reconocimiento de la filiación mediante el citado "jugement supplétif" choca frontalmente con las normas procesales que rigen para la determinación de la filiación en el ordenamiento jurídico español; en concreto, con lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no sólo exigen un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda sino que, precisa, de entrada y como requisito de procedibilidad, que la demanda se siga a instancia de persona legitimada para ejercitar la acción y que la misma vaya dirigida contra persona legitimada pasivamente, esto es, por la/s persona/s a quien/es que en ésta se atribuya la condición de progenitor/es si no fuesen quienes han ejercitado la acción, y añadiendo que, si cualquiera de ellos hubiese fallecido, serán parte demandada sus herederos.

En este caso, ninguno de los que fueron declarados progenitores (padre y madre) de la menor tuvo intervención alguna (ni siquiera consta que tuvieran conocimiento previo de su instancia) en un acto que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de NUM002, a instancias de persona que se identifica tan sólo como "comerciante, domiciliado en el....., NUM002", cuya relación con la menor, o con los que aparecen después como padres consta en modo alguno.

Todo ello considerando, de modo añadido, que el jugement supplétif se instó en octubre de 2016, tan sólo cuatro meses antes de la fecha en que después se formuló la solicitud de visado por quien, según se afirma en la demanda, aparece como madre tras la resolución del Tribunal Guineano y sin poder pasar por alto tampoco el hecho de que la decisión se basó especialmente en la audiencia de dos personas: D. Braulio (la persona que inicio el proceso en cuestión y del que, ya se ha dicho, ninguna referencia familiar o de otro tipo consta en estos autos con la parte actora) y D. Camilo, de quien sólo se dice en la resolución del juicio supletorio que es "nacido en 1964, comerciante, domiciliado en el...." el mismo que el demandante.

Lo anteriormente explicado se ha expuesto porque esta Sala, al valorar el alcance probatorio del documento en el que se contiene el juicio supletorio, lo ha hecho en conjunto con el resto del material probatorio obrante en autos para llegar, ya se puede anunciar, a una conclusión desestimatoria del presente recurso. Y es que, hay que destacarlo, no desconocemos lo razonado por el Tribunal Supremo en su STS de 20 de julio de 2016 (Rec. Cas. 3839/2015 ) en cuanto a la fuerza ejecutiva y validez probatoria de documentos públicos extranjeros; todo ello en relación con la motivación que esta Sección venía manteniendo respecto a la exigencia, en algún caso como el que aquí nos ocupa, de que la sentencia dictada por un órgano judicial extranjero, para su eficacia en España, estuviese debidamente homologada conforme a lo exigido por el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de que pudiera desplegar su fuerza ejecutiva en España.

No obstante, en la propia Sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado, se examina también la validez probatoria de los documentos extranjeros, que es de lo que se trata en este proceso, y razona del modo siguiente:

"La fuerza probatoria de los documentos extranjeros aparece regulada en otro precepto distinto, el art. 323 de la LEC , en el que bajo la rúbrica "Fuerza probatoria de los documentos extranjeros" se establece que "1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º Que el documento contenga la legalización postilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España [...]".

En este caso se incorporó una sentencia judicial original con los sellos y que aparentemente está firmada por la autoridad judicial que la expidió y con los certificados correspondientes.

Es cierto que no consta su apostilla o legalización por lo que podría sostenerse que no cumple los requisitos para que tuviese fuerza probatoria propia de un documento público, esto es, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenta, de la fecha en que se produce y de los identidad de los fedatarios ( art. 319 de la LEC ), pero dicho documento no fue impugnado ni en la vía administrativa ni en la instancia por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, por lo que no existen razones para dudar de su autenticidad del mismo y de su valor probatorio de los hechos que acredita. No debe olvidarse, en tal sentido, que incluso los documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique harán prueba plena en el proceso en los términos previstos en el art. 319 para los documentos públicos ( art. 326 de la LEC ).

Pues bien, en este caso, es la propia Embajada de España en NUM002 la que pone en duda, expresamente, en la resolución impugnada, la fiabilidad y validez del documento del que ahora tratamos. Y lo hace no sólo con la motivación que hace explícita en la resolución denegatoria de los visados sino también razonando en ella que "Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo de velar especialmente por evitar el fraude de ley (...) en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas teniendo a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales".

No cabe duda que el reconocimiento de la filiación por el Tribunal sería contrario al ordenamiento público español que regula la determinación legal de la filiación por sentencia firme conforme al procedimiento fijado en los artículos 764 y ss de la LEC exigiéndose un principio de prueba de los hechos en que se funde pues la declaración fue de parte, no se estableció principio de prueba, bastó con la mera declaración, y la causa de la pretensión y base del reconocimiento fue la ignorancia de la ley de que todos los nacimientos debían ser inscritos".

Ahora bien, acontece en autos un dato relevante. Al menor se le realizó en esta sede una prueba de ADN resultó una probabilidad de paternidad del 99,999999% con la que queda despejada cualquier duda sobre la filiación de la solicitante no obstante dicha irregularidad registral lo que nos lleva a la estimación del recurso dado que dicha prueba corrobora la veracidad de aquellos documentos que determinan que la solicitante es hija del recurrente y que ello determina su derecho al visado solicitado conforme a la normativa y doctrina más arriba recurrida procediendo, conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015, la anulación de la resolución impugnada.

SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación del recurso, procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo alguno para eximir dicha condena.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.